Cassazione n. 38037/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di CATANIA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] 1‘ atit ktbs"A" e/1A% . (4,1" elAsovw+ t'o &GIÀ_ i iiph te-rofv- [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso proposto avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Catania - confermativa dell'ordinanza cautelare con cui il Giudice per le indagini preliminari di Caltagirone aveva disposto la misura dell'obbligo di dimora con prescrizioni, per concorso nella detenzione e cessione di cocaina -, il difensore di [OSCURATO:PERSONA] solleva due motivi. 1.2. Con il primo, deduce inosservanza o erronea applicazione degli artt. 309, comma 8, 148 e 178, comma 1, lett c), cod. proc. pen., per avere il Tribunale celebrato l'udienza in camera di consiglio, in data 01/03/2022, senza averne notificato l'avviso all'indagato, che mai ha ricevuto la notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza. L'omessa notificazione ha determinato la nullità dell'intero procedimento. 1.3. Con il secondo motivo, deduce inosservanza o erronea applicazione degli artt. 292 e 273 cod. proc. pen. La diversità della data di commissione del reato tra la contestazione dell'originaria ordinanza cautelare e quella ritenuta nella impugnata ordinanza del Tribunale del riesame dà luogo ad una nullità ai sensi dell'art. 292 cod. proc. pen., perché ha comportato la violazione del principio del contraddittorio, con compromissione dei diritti della difesa. Il Tribunale avrebbe dovuto annullare l'ordinanza cautelare, sul rilievo dell'anzidetta discrasia, tale da incidere sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. I Giudici del riesame, peraltro, hanno fatto confusione tra l'odierno indagato (classe 1987) e altro omonimo coindagato (classe 1997), attribuendo all'odierno ricorrente elementi ascrivibili al secondo. 2. In data 26/05/2022 sono pervenute note scritte dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse dell'imputato, che insiste nell'eccezione di nullità dell'intero procedimento. 3. Il Procuratore generale chiede che sia disposto l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo è fondato ed assorbente. 2. Deve preliminarmente osservarsi che la questione relativa alla natura della nullità derivante dall'omesso avviso all'indagato per l'udienza di riesame risulta oggetto di soluzioni divergenti in giurisprudenza. 2.1. Secondo un orientamento, recepito anche da risalenti decisioni delle Sezioni Unite, l'omissione dell'avviso all'indagato per l'udienza di riesame comporta una nullità assoluta ed insanabile (cfr., in particolare, nella giurisprudenza delle Sezioni Unite, Sez. U, n. 40 del 22/11/1995, dep. 1996, Carlutti, Rv. 203771-01, per le misure cautelari personali, e Sez. U, n. 29 del 25/10/2000, Scarlino, Rv. 216960-01, per le misure cautelari personali, nonché, nella giurisprudenza delle Sezioni semplici, Sez. 5, n. 16224 del 16/03/2017, Ansi, Rv. 269698, e Sez. 1, n. 2020 del 28/03/1996, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 204536-01, in tema di riesame personale, e Sez. 3, n. 9233 del 19/11/2015, dep. 2016, M., Rv. 266455-01, in tema di appello personale). Questo orientamento, sia pure incidentalmente, è stato recentemente richiamato come "diritto vivente" anche da Sez. U, n. 7697 del 24/11/2016, dep. 2017, Amato, Rv. 269028-01 (cfr., in particolare, in motivazione, § 3.6 e § 4), la quale, però, si è occupata del regime della nullità derivante dall'omessa citazione dell'imputato per l'udienza preliminare. A fondamento di questa soluzione ermeneutica, si osserva che l'omesso avviso della data fissata per l'udienza di riesame costituisce palese violazione del diritto dell'indagato di partecipazione al procedimento. Si aggiunge, inoltre, che, l'indirizzo che nega l'applicabilità della sanzione prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. in caso di omesso avviso per l'udienza di riesame, «conduce, in buona sostanza, ad escludere, in radice, la configurabilità di una nullità assoluta nel procedimento di riesame; in tal modo, però, esso enuclea all'interno della disciplina generale dettata dall'art. 127 cod. proc. pen., da un lato, e dagli artt. 178 e 179 cod. 5 proc. pen., dall'altro, una classe di fattispecie — quelle relative al procedimento di riesame — la cui sottrazione alla stessa disciplina generale non trova riscontro nel dato normativo [...D> (così, specificamente, Sez. 5, n. 16224 del 2017, cit.). 2.2. Secondo altro indirizzo, l'omesso avviso all'indagato della data fissata per l'udienza di riesame integra una ipotesi di nullità di ordine generale a regime intermedio, la quale, se non eccepita, impedisce la deducibilità del vizio in sede di legittimità (Sez. 2, n. 37615 del 05/07/2019, Scevola, Rv. 277515-01; Sez. 2, n. 3694 del 15/12/2015, dep. 2016, Spinella, Rv. 265785-01; Sez. 2, n. 16781 del '08/04/2015, Ragaglia, Rv. 263762-01). Questo indirizzo rappresenta, innanzitutto, che la nullità derivante dall'omesso avviso della data fissata per l'udienza in camera di consiglio, siccome non definita assoluta dall'art. 127, comma 5, cod. proc. pen., e siccome non attinente ad una ipotesi in cui è obbligatoria la presenza del difensore, soggiace alla disciplina di cui agli artt. 180, 181 e 182 cod. proc. pen. Rileva, inoltre, che il regime di tassatività delle nullità, posto dall'art. 177 cod. proc. pen., preclude letture "ampliative" del concetto di «citazione» di cui all'art. 179 cod. proc. pen., e, anzi, l'attrazione nell'alveo della nullità assoluta anche dell'ipotesi dell'omesso avviso di riesame implicherebbe una interpretazione analogica della disposizione appena citata. Espone, quindi, che l'avviso per l'udienza di riesame, la cui omissione determina nullità assoluta ed insanabile secondo Sez. U, n. 7697 del 2017, Amato, cit., non è assimilabile all'avviso per l'udienza preliminare sia perché questo è assimilabile ad una citazione per il giudizio e determina il sorgere di «importanti poteri processuali riservati alle scelte dell'imputato», sia perché il procedimento per il riesame promana da una richiesta dell'indagato. 3. [OSCURATO:PERSONA] condivide la prima opzione ermeneutica, in forza della quale l'avviso all'indagato per l'udienza di riesame costituisce «citazione» prescritta a pena di nullità assoluta ed insanabile, a norma dell'art. 179, comma 1, cod. proc. pen. (Sez. 3 , n. 9756 del 03/02/2022, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 282923 - 01). Richiamato quanto si è detto al paragrafo 2.1. ed esclusa l'esistenza di ostacoli di ordine testuale o sistematico, deve evidenziarsi che l'applicazione della disciplina della nullità assoluta ed insanabile di cui all'art. 179 cod. proc. pen., in caso di omesso avviso all'indagato dell'udienza di riesame, appare la soluzione più coerente con i principi generali. Da un lato, se il sintagma «omessa citazione dell'imputato» è riferibile anche all'omesso avviso all'indagato dell'udienza preliminare, sarebbe necessario evidenziare ragioni sistematiche per sostenerne una interpretazione restrittiva. Dall'altro, come ripetutamente sottolineato in giurisprudenza, l'omesso avviso della data fissata per l'udienza di riesame costituisce palese violazione del diritto dell'indagato di partecipazione al procedimento. E, come osservano anche le Sezioni Unite, nell'udienza di riesame «la valenza dell'autodifesa assume un rilievo talvolta anche superiore a quello della difesa tecnica», rendendo «evidente l'aspetto determinante della presenza dell'indagato nel giudizio camerale», in particolare perché l'indagato può prospettare motivi nuovi all'udienza dinanzi al Tribunale; il Tribunale può annullare o riformare il provvedimento impugnato in senso favorevole all'imputato, anche per motivi diversi da quelli enunciati, sicché «l'area delle prospettazioni difensive può ampliarsi notevolmente anche in relazione allo sviluppo dell'udienza»; il pubblico ministero e l'indagato possono produrre elementi nuovi in udienza (così Sez. U, n. 40 del 22/11/1995, dep. 1996, Cadutiti, Rv. 203771-01). 4. Nel caso di specie, manca la prova della notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale all'imputato, di talché può ritenersi che la stessa sia mancata, così verificandosi una nullità assoluta ed insanabile dell'udienza del riesame e del successivo provvedimento. 5. In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Catania. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Catania.