Corte di giustizia UEsentenza
Corte di giustizia UE/2005
ECLI:EU:T:2005:330
Testo integrale del provvedimento
Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
Causa T‑195/05 R
[OSCURATO:PERSONA] NV
contro
[OSCURATO:PERSONA] delle Comunità europee
«Procedimento sommario — Gara d’appalto comunitaria — Perdita di un’opportunità — Urgenza — Ponderazione degli interessi»
Ordinanza del Presidente del Tribunale 20 settembre 2005
Sommaire de l’ordonnance
1.
Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Presupposti per la concessione — Danno grave ed irreparabile — Decisione
di escludere un offerente da una gara d’appalto — Pregiudizio per la sua reputazione — Danno non pecuniario che non può essere
considerato irreparabile
(Art. 242 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)
2.
Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Presupposti per la concessione — Danno grave ed irreparabile — Danno
pecuniario — Danno che può essere risarcito successivamente mediante indennizzo o mediante ricorso per risarcimento danni
— Danno che non può essere considerato irreparabile
(Artt. 242 CE e 288 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)
3.
Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Presupposti per la concessione — Danno grave ed irreparabile — Danno
pecuniario — Valutazione — Presa in considerazione delle dimensioni dell’impresa
(Artt. 242 CE e 288 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)
[OSCURATO:PERSONA]
20 settembre 2005 (
*
)
«Procedimento sommario – Gara d’appalto comunitaria – Perdita di un’opportunità – Urgenza – Ponderazione degli interessi»
Nel procedimento T‑195/05 R,
[OSCURATO:PERSONA] NV,
con sede in Bruxelles (Belgio), rappresentata dagli avv.ti D. [OSCURATO:PERSONA], S. Ronse e S. Logie, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,
contro
[OSCURATO:PERSONA] delle Comunità europee,
rappresentata dalla sig.ra L. Pignataro-Nolin e dal sig. E. Manhaeve, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
avente ad oggetto la domanda di provvedimenti provvisori diretta, in primo luogo, a far ordinare la sospensione dell’esecuzione,
da un lato, della decisione della [OSCURATO:PERSONA] di rigetto dell’offerta presentata dalla ricorrente nell’ambito della gara d’appalto
contraddistinta dal riferimento [OSCURATO:PERSONA]/2004/01/041 e, dall’altro, della decisione di aggiudicare a un terzo l’appalto considerato
e, in secondo luogo, a far vietare alla [OSCURATO:PERSONA], da un lato, di notificare la decisione di aggiudicazione dell’appalto
considerato all’aggiudicatario e, dall’altro, di procedere alla firma del relativo contratto, a pena di una sanzione pecuniaria,
[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]’ EUROPEE
ha pronunciato la seguente
Ordinanza
Contesto normativo
1 L’aggiudicazione degli appalti di servizi della [OSCURATO:PERSONA] è disciplinata dalle disposizioni del titolo V della prima parte
del regolamento (CE, Euratom) del Consiglio 25 giugno 2002, n. 1605, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile
al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 248, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento finanziario»), nonché dalle disposizioni
del regolamento (CE, Euratom) della [OSCURATO:PERSONA] 23 dicembre 2002, n. 2342, recante modalità d’esecuzione del regolamento finanziario
n. 1605/2002 (GU L 357, pag. 1; in prosieguo: le «modalità di esecuzione»).
2 Ai sensi dell’art. 94 del regolamento finanziario:
«Sono esclusi dall’attribuzione di un appalto i candidati o offerenti che, in occasione della procedura di aggiudicazione
dell’appalto in oggetto:
a) si trovino in situazione di conflitto di interessi (...)».
3 L’art. 138 delle modalità di esecuzione così dispone:
«1. L’attribuzione di un appalto è possibile secondo due modalità:
a) per aggiudicazione, nel qual caso l’appalto è attribuito all’offerta regolare e conforme che presenta il prezzo più basso;
b) per attribuzione all’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. L’offerta economicamente più vantaggiosa è quella che presenta la migliore relazione tra la qualità ed il prezzo, tenuto conto
di criteri giustificati dall’oggetto dell’appalto quali il prezzo proposto, il valore tecnico, le caratteristiche estetiche
e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d’utilizzazione, la redditività, il termine d’esecuzione o di consegna,
e l’assistenza alla clientela e l’assistenza tecnica.
(...)».
4 L’art. 146, n. 3, delle modalità di esecuzione è del seguente tenore:
«Le domande di partecipazione e le offerte che non contengono tutti gli elementi essenziali richiesti nella documentazione
del bando di gara o che non corrispondono agli specifici requisiti che vi sono stabiliti sono eliminate.
Tuttavia, il comitato di valutazione può invitare il candidato o l’offerente a completare o chiarire i documenti giustificativi
presentati relativi ai criteri d’esclusione e di selezione, entro un termine da esso impartito.
(...)».
5 L’art. 147, n. 3, delle modalità di esecuzione prevede quanto segue:
«L’amministrazione aggiudicatrice prende (...) la propria decisione la quale contiene almeno i seguenti elementi:
a) il proprio nome ed indirizzo nonché l’oggetto ed il valore dell’appalto o del contratto quadro;
b) i nomi dei candidati o degli offerenti esclusi e i motivi della loro esclusione;
c) i nomi dei candidati o degli offerenti selezionati a fini di esame e i motivi della scelta;
d) i motivi del rigetto delle offerte giudicate anormalmente basse;
e) i nomi dei candidati o del contraente selezionati e la motivazione della scelta secondo i criteri di selezione o d’attribuzione
previamente enunciati, nonché, se è nota, la parte dell’appalto o del contratto quadro che il contraente intende subappaltare
a terzi;
f) per quanto riguarda le procedure negoziate, le circostanze di cui agli articoli 126, 127, 242, 244, 246 e 247 che le giustificano;
g) eventualmente, le ragioni per le quali l’amministrazione aggiudicatrice ha rinunciato ad aggiudicare un appalto».
Fatti all’origine della controversia e procedimento
6 Il 14 dicembre 2004 la [OSCURATO:PERSONA] ha pubblicato nel Supplemento alla
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU 2004, S 243) un bando di gara per l’attribuzione di un contratto quadro denominato «Contratto quadro di valutazione riguardante
i settori politici della [OSCURATO:PERSONA], lotto 1 (Sanità pubblica) – bando di gara d’appalto n. [OSCURATO:PERSONA]/2004/01/041» (il detto contratto
quadro e la procedura diretta alla sua attribuzione in prosieguo saranno denominati, rispettivamente, il «contratto quadro»
e la «gara d’appalto»).
7 Risulta dai punti 7.1.3 e 7.1.4 del capitolato degli oneri relativo alla gara d’appalto che il contratto quadro deve, in particolare,
riguardare la valutazione di un programma di azione comunitaria nel settore della sanità pubblica istituito con la decisione
del Parlamento europeo e del Consiglio 23 settembre 2002, n. 1786/2002/CE, che adotta un programma d’azione comunitario nel
campo della sanità pubblica (2003-2008) (GU L 271, pag. 1).
8 Il capitolato degli oneri suddivide i compiti da svolgere in esecuzione del contratto quadro in due compiti principali. Il
primo compito («compito principale n. 1») consiste nel realizzare taluni studi e nel prestare taluni servizi per la concezione
e la preparazione di programmi e di politiche comunitarie, della loro valutazione ex ante, nonché per l’«organizzazione di
attività di valutazione». Il secondo compito («compito principale n. 2») consiste nella realizzazione di valutazioni intermedie,
finali ed ex post di programmi, di politiche e di altre attività.
9 Il contratto quadro deve consentire la conclusione dei contratti specifici in funzione delle necessità della [OSCURATO:PERSONA].
Esso dev’essere inoltre concluso, in linea di principio, per un periodo di 24 mesi che può essere prorogato, per due volte,
per un periodo di 12 mesi.
10 Il capitolato degli oneri contiene inoltre diversi motivi d’esclusione degli offerenti. Uno di tali motivi riproduce l’art. 94
del regolamento finanziario:
«Sono esclusi dall’attribuzione di un appalto i candidati o offerenti che, in occasione della procedura di aggiudicazione
dell’appalto in oggetto:
a) si trovino in situazione di conflitto di interessi (...)».
11 Per poter presentare un’offerta per l’appalto di cui trattasi, la [OSCURATO:PERSONA] NV (in prosieguo: la «ricorrente»)
si è associata alla [OSCURATO:PERSONA] of Hygiene and [OSCURATO:PERSONA] (Scuola di igiene e di medicina tropicale di Londra), alla
[OSCURATO:PERSONA] voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (organizzazione olandese per la ricerca scientifica
applicata, TNO) e all’Istituto superiore di sanità italiano. Questi quattro organismi si sono riuniti all’interno del gruppo
di lavoro per la valutazione della sanità pubblica europea ([OSCURATO:PERSONA] Force; in prosieguo: l’«Euphet»).
L’Euphet prevedeva di avvalersi, eventualmente, di taluni esperti di altre istituzioni.
12 Il 10 febbraio 2005 l’Euphet ha presentato alla [OSCURATO:PERSONA] un’offerta nell’ambito della gara d’appalto. L’offerta dell’Euphet
comprendeva un paragrafo, intitolato «Indipendenza», redatto nei termini seguenti:
«L’Euphet comprende e accetta che nessuna delle organizzazioni di valutazione o nessuno dei suoi agenti dovrà avere il minimo
conflitto di interessi, attuale o potenziale, nello svolgimento dei propri compiti in esecuzione del contratto quadro. Confermiamo
che tutti i partecipanti dell’Euphet sono completamente indipendenti dalla [OSCURATO:PERSONA] e che non prevediamo alcun rischio
attuale in proposito. Ci impegniamo inoltre ad effettuare un previo controllo dettagliato nell’ambito di ciascun contratto
specifico per garantire che le equipes che proponiamo siano composte da membri che possono lavorare in assoluta indipendenza
e fornire una valutazione oggettiva, esterna e indipendente. Qualora, nel corso dell’esecuzione dei progetti, dovesse sorgere
il minimo problema atto ad avere un’influenza su tale importante principio, ne informeremo immediatamente la [OSCURATO:PERSONA] e
cercheremo una soluzione di concerto con quest’ultima».
13 Con lettera 22 aprile 2005 (in prosieguo: la «decisione di rigetto»), la [OSCURATO:PERSONA] ha informato la ricorrente che il comitato
di valutazione incaricato dell’appalto aveva concluso per l’esistenza di rischi di conflitti di interessi all’interno dell’Euphet.
Nella decisione di rigetto la [OSCURATO:PERSONA] rileva che taluni membri e partner dell’Euphet sono titolari di contratti di sovvenzione
«nell’ambito [OSCURATO:PERSONA]» (salute e protezione dei consumatori) e si trovano quindi coinvolti significativamente nell’attuazione
del programma di azione comunitaria nel settore della sanità pubblica. [OSCURATO:PERSONA] ritiene che, «[t]enuto conto del notevole
rischio di [conflitto di interessi], sarebbe stata necessaria una spiegazione concreta e dettagliata per consentire una sufficiente
comprensione del modo in cui potesse essere risolta la questione dei [conflitti di interessi] e potessero essere eliminati
i relativi rischi». Orbene, nella fattispecie, per la [OSCURATO:PERSONA] «l’approccio proposto non è sufficiente e l’offerente non
ha fornito alcuna sufficiente garanzia dell’eliminazione dei [conflitti di interessi]».
14 Nella decisione di rigetto la [OSCURATO:PERSONA] aggiunge tuttavia che essa non sottoscriverà il contratto quadro con l’aggiudicatario
dell’appalto prima della scadenza di un termine di due settimane.
15 Con lettera in data 3 maggio 2005 l’Euphet ha contestato la posizione della [OSCURATO:PERSONA], invitandola in particolare a reagire
prima del 4 maggio 2005, altrimenti, in mancanza di reazione, avrebbe adito il Tribunale.
16 Con fax del 4 maggio 2005 della [OSCURATO:PERSONA] ha accusato ricezione della lettera dell’Euphet e si è espressa nei termini seguenti:
«Poiché abbiamo bisogno di più tempo per esaminare le questioni sollevate nella vostra lettera, non procederemo alla sottoscrizione
del contratto prima della scadenza di un termine supplementare di 15 giorni a decorrere dalla data di in cui è stata inviata
questa lettera».
17 Con fax in data 19 maggio 2005 la [OSCURATO:PERSONA] ha risposto agli argomenti sollevati dalla ricorrente nella lettera 3 maggio
2005.
18 Mediante fax inviato il medesimo giorno, la ricorrente ha presentato dinanzi al Tribunale un ricorso d’annullamento con il
quale contesta la legittimità, da un lato, della decisione di rigetto e, d’altro lato, della decisione di attribuire l’appalto
ad un altro offerente (in prosieguo: la «decisione di attribuzione»).
19 In pari data la ricorrente ha depositato una domanda di provvedimenti provvisori nella quale conclude, in sostanza, che il
giudice dell’urgenza voglia:
– ordinare la sospensione dell’esecuzione della decisione di rigetto e della decisione di attribuzione;
– vietare alla [OSCURATO:PERSONA], da un lato, di notificare la decisione di attribuzione all’aggiudicatario e, d’altro lato, di sottoscrivere
il relativo contratto, a pena di una sanzione pecuniaria di EUR 2,5 milioni;
– condannare la [OSCURATO:PERSONA] alle spese.
20 Nella domanda di provvedimenti provvisori la ricorrente chiede inoltre al giudice del procedimento sommario di vietare alla
convenuta, a titolo conservativo e possibilmente prima di statuire sulla domanda di sospensione dell’esecuzione, di notificare
la decisione di attribuzione al suo destinatario e di sottoscrivere il contratto quadro fino a che il Tribunale non abbia
statuito sul ricorso di merito, a pena di una sanzione pecuniaria pari a EUR 2,5 milioni per ciascuna infrazione.
21 Con lettera in data 23 maggio 2005 la [OSCURATO:PERSONA] ha informato il Tribunale del fatto che il contratto di cui trattasi nella
gara contraddistinta dal riferimento [OSCURATO:PERSONA]/2004/01/041 non era stato ancora firmato. Nella stessa lettera la [OSCURATO:PERSONA] ha
precisato che, da un lato, il contratto quadro era stato trasmesso per firma all’offerente selezionato con un termine di risposta
fissato al 1º giugno 2005 e, d’altro lato, secondo le procedure in vigore, il detto contratto sarebbe stato firmato dal delegato
della [OSCURATO:PERSONA] dopo rinvio da parte dell’altro contraente, senza che al riguardo fosse previsto un termine.
22 Il 26 maggio 2005, ai sensi dell’art. 105, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale, il presidente del Tribunale ha
ordinato alla [OSCURATO:PERSONA] di non procedere alla firma del contratto quadro fino alla pronuncia di un’ordinanza che statuisca
sulla domanda di provvedimenti provvisori.
23 Il 30 maggio 2005 la [OSCURATO:PERSONA] ha presentato le proprie osservazioni sulla domanda di provvedimenti provvisori. In tali
osservazioni la [OSCURATO:PERSONA] ha concluso per il rigetto della domanda di provvedimenti provvisori nonché per la condanna della
ricorrente alle spese.
24 Su invito del giudice del procedimento sommario, la ricorrente ha replicato a tali osservazioni il 13 giugno 2005. [OSCURATO:PERSONA],
da parte sua, ha replicato a queste nuove osservazioni il 23 giugno 2005.
In diritto
25 L’art. 104, n. 2, del regolamento di procedura dispone che le domande di provvedimenti provvisori debbono precisare l’oggetto
della causa, i motivi di urgenza e gli argomenti di fatto e di diritto che giustifichino prima facie (fumus boni iuris) l’adozione
del provvedimento provvisorio richiesto. Questi presupposti sono cumulativi, di modo che i provvedimenti provvisori devono
essere negati qualora manchi uno dei suddetti presupposti [ordinanza del presidente della Corte 14 ottobre 1996, causa C‑268/96
P(R), SCK e FNK/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑4971, punto 30]. Il giudice del procedimento sommario procede altresì, se del caso,
alla ponderazione degli interessi in gioco (v., ad esempio, ordinanza del presidente della Corte 23 febbraio 2001, causa C‑445/00
R, [OSCURATO:PERSONA]/Consiglio, [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑1461, punto 73).
26 Inoltre, nell’ambito di siffatta valutazione globale, il giudice del procedimento sommario dispone di un ampio potere discrezionale
ed è libero di stabilire, considerate le particolarità del caso di specie, il modo in cui vanno accertate le varie condizioni
in parola nonché l’ordine in cui condurre tale esame, posto che nessuna disposizione di diritto comunitario gli impone uno
schema di analisi predeterminato per valutare la necessità di statuire in via provvisoria [ordinanza del presidente della
Corte 19 luglio 1995, causa C‑149/95 P(R), [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] e a., [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑2165, punto 23].
27 La presente domanda di provvedimenti urgenti dev’essere esaminata alla luce delle considerazioni appena enunciate.
1.
[OSCURATO:PERSONA] delle parti
Sulla ricevibilità della domanda di provvedimenti urgenti
28 Nelle sue osservazioni del 30 maggio 2005 la [OSCURATO:PERSONA] ricorda che, con lettera 22 aprile 2005, ha informato l’aggiudicatario
dell’appalto di cui trattasi nella gara considerata del fatto che la sua offerta era stata selezionata. [OSCURATO:PERSONA] ritiene
quindi che la domanda della ricorrente diretta a farle intimare di non notificare la decisione di attribuzione al suo destinatario
sia priva d’oggetto.
Sul fumus boni iuris
[OSCURATO:PERSONA] della ricorrente
29 La ricorrente deduce due motivi a sostegno del suo ricorso di merito.
– Sul primo motivo
30 Con il suo primo motivo, la ricorrente sostiene, essenzialmente, che l’esclusione dell’Euphet dalla gara d’appalto ad opera
della [OSCURATO:PERSONA] viola l’art. 94 del regolamento finanziario, le disposizioni e i documenti della gara d’appalto, il principio
del legittimo affidamento, l’obbligo generale di motivazione e l’art. 147, n. 3, delle modalità di esecuzione nonché l’art. 138
delle modalità di esecuzione.
31 In primo luogo, la ricorrente considera che sia illegittimo escluderla dalla gara d’appalto per la sola ragione che la sua
proposta diretta a risolvere eventuali conflitti di interessi non costituisce una garanzia soddisfacente.
32 Anzitutto, a parere della ricorrente, la nozione di conflitto di interessi non è definita né nel bando di gara né all’art. 94
del regolamento finanziario. Nella decisione di rigetto la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe invece definito la nozione di conflitto di
interessi facendo riferimento al progetto di contratto quadro. Orbene, secondo il detto progetto, un conflitto di interessi
e, a fortiori, un mero rischio di conflitto non costituirebbero, di per sé, un motivo d’esclusione.
33 Inoltre, nessun documento della gara da appalto prevedrebbe un esplicito motivo di esclusione nei confronti di un offerente
laddove uno o più dei suoi membri siano interessati da progetti in corso nell’ambito della sanità e della tutela dei consumatori.
Tanto l’art. 94 del regolamento finanziario quanto la giurisprudenza della Corte non giustificherebbero inoltre siffatto motivo
d’esclusione.
34 Per di più, con riferimento ai rischi di conflitti di interessi, sarebbe sufficiente che l’offerente si impegni ad avvertire
la [OSCURATO:PERSONA] e ad adottare, se necessario, le misure necessarie. Orbene, la proposta presentata dall’Euphet a tal proposito
(precedente punto 12) sarebbe stata sufficiente, visto che la ricorrente era peraltro giunta fino a proporre un controllo
a priori in funzione della natura e dell’oggetto degli specifici contratti da concludere. Non si potrebbe esigere di più dall’Euphet,
giacché, a questa data, non sarebbe noto il contenuto dei contatti specifici da concludere.
35 Secondo la ricorrente, infatti, un conflitto di interessi può presentarsi, tutt’al più, solo al momento della conclusione
dei contratti specifici. La giurisprudenza comunitaria avrebbe inoltre confermato che è vietato escludere un offerente in
maniera astratta al di fuori di qualsiasi controllo concreto di una soluzione dei conflitti di interessi (sentenza della Corte
3 marzo 2005, cause riunite C-21/03 e C-34/03, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I-1559; sentenza del Tribunale 17 marzo 2005, causa T-160/03,
AFCon [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II-2077, punti 75-78).
36 Nelle sue osservazioni del 13 giugno 2005 la ricorrente aggiunge, in proposito, che il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] accetti che
un offerente che presenti un conflitto di interessi nel corso dell’esecuzione di un contratto quadro possa proseguire l’esecuzione
dell’appalto a condizione di adottare le misure adeguate, laddove tale facoltà non sarebbe disponibile per un offerente in
situazione di conflitto di interessi prima dell’aggiudicazione dell’appalto, ma in grado di adottare identiche misure, costituirebbe
una violazione del principio di parità di trattamento quale enunciato agli artt. 89, n. 1, e 99 del regolamento finanziario.
37 In subordine, la ricorrente precisa, infine, che il bando di gara prescrive solo un minimo di sette esperti, mentre la sua
offerta comprende 65 curriculum vitae, dei quali 45 provengono da persone che non hanno rapporti con gli organismi che, secondo
la [OSCURATO:PERSONA], presentano un conflitto di interessi. Inoltre, le 20 persone aventi rapporti con tali organizzazioni potrebbero
essere sempre incaricate di fascicoli di valutazione che non presentino rischi di conflitti. Quanto al fatto che, secondo
la [OSCURATO:PERSONA], gli esperti interessati sarebbero quelli che presentano le qualificazioni superiori, anche se tutte queste
persone dovessero trovarsi in un conflitto di interessi per un compito determinato, resterebbe ancora un numero di esperti
di alto livello sufficiente ad eseguirlo.
38 In secondo luogo, secondo la ricorrente, quando intenda eliminare un offerente, il comitato di valutazione deve perlomeno
consentirgli di presentare le sue osservazioni, ciò che non sarebbe avvenuto nella fattispecie.
39 In terzo luogo, rifiutando un modo di risolvere i conflitti di interessi che era già stato accettato da altre direzioni generali
della [OSCURATO:PERSONA], quest’ultima si sarebbe discostata dalla sua prassi precedente e avrebbe violato il principio del legittimo
affidamento.
40 In quarto luogo, la decisione di rigetto non sarebbe stata motivata a sufficienza giacché, in particolare, essa non spiegherebbe
le ragioni per le quali la proposta dell’Euphet è insufficiente. La motivazione della decisione sarebbe inoltre erronea in
quanto l’Euphet non avrebbe taciuto riguardo all’esperienza specifica di taluni dei suoi membri e avrebbe tenuto conto della
soluzione dei conflitti di interessi prevista dal progetto di contratto quadro. Per tale difetto di motivazione, la decisione
di rigetto violerebbe l’art. 147, n. 3, delle modalità di esecuzione.
41 In quinto luogo, la [OSCURATO:PERSONA] non potrebbe, senza violare l’art. 138 delle modalità di esecuzione, aggiudicare l’appalto
ad un terzo quando essa ha rifiutato l’offerta dell’Euphet senza motivo. La ricorrente non contesta il fatto che, ammesso
che la sua offerta fosse stata giudicata ricevibile, l’appalto non le sarebbe stato necessariamente assegnato. Essa ritiene
tuttavia che, tenuto conto dell’esperienza e della competenza dell’équipe da essa proposta, l’offerta dell’Euphet non poteva
mancare di ottenere un punteggio elevato.
– Sul secondo motivo
42 Nell’ambito del suo secondo motivo la ricorrente sostiene che, non invitando l’Euphet a fornire informazioni supplementari,
la [OSCURATO:PERSONA] ha violato l’art. 146, n. 3, delle modalità di esecuzione, la giurisprudenza della Corte in materia di pubblici
appalti (sentenza [OSCURATO:PERSONA], precedente punto 35) e il principio del legittimo affidamento.
43 Inoltre, in considerazione del fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe, nell’ambito dell’appalto di cui trattasi, dato ad altri offerenti
la possibilità di fornire informazioni supplementari, essa avrebbe agito in violazione del principio della parità di trattamento
e del divieto di discriminazione, sanciti agli artt. 89, n. 1, e 99 del regolamento finanziario.
44 La ricorrente ammette che la [OSCURATO:PERSONA] non sia tenuta, in applicazione degli artt. 94 del regolamento finanziario e 146,
n. 3, delle modalità di esecuzione, a chiedere informazioni supplementari sulle informazioni fornite dagli offerenti. Essa
precisa tuttavia che la [OSCURATO:PERSONA] ha dato tale possibilità a taluni offerenti nell’ambito di altre procedure, ma anche nell’ambito
della gara d’appalto. La ricorrente chiede che la [OSCURATO:PERSONA] produca gli scambi di corrispondenza al riguardo nonché il verbale
della seduta di apertura.
45 Risulterebbe inoltre dalla sentenza [OSCURATO:PERSONA], punto 35 supra, che, in caso di potenziale conflitto di interessi, l’autorità
aggiudicatrice non può escludere automaticamente l’offerente considerato, ma deve sempre esaminare il fascicolo in base agli
elementi concreti della fattispecie, il che implicherebbe che l’offerente deve poter essere messo in grado di dimostrare l’impossibilità
di un conflitto di interessi. A parere della ricorrente, la [OSCURATO:PERSONA] non poteva procedere alla valutazione concreta richiesta
senza chiedere informazioni supplementari all’Euphet. Orbene, da un lato, la [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe effettuato controlli
in base agli elementi concreti della fattispecie, giacché una valutazione di questo tipo avrebbe dovuto essere effettuata
per ciascun contratto specifico. D’altro lato, la [OSCURATO:PERSONA] non potrebbe neppure affermare che la sua valutazione concreta
ha riguardato il contratto quadro, in quanto, secondo la [OSCURATO:PERSONA] stessa, la proposta della ricorrente sulle misure correttive
a posteriori era redatta in termini molto generici.
[OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA]
46 [OSCURATO:PERSONA] contesta gli argomenti formulati dalla ricorrente a sostegno dell’esistenza del fumus boni iuris.
– Sul primo motivo
47 [OSCURATO:PERSONA] ritiene, in primo luogo, che secondo il tenore letterale del punto 9.1.3. del capitolato degli oneri, che riproduce
letteralmente l’art. 94 delle modalità di esecuzione, l’esistenza d’un conflitto di interessi prima dell’attribuzione di un
appalto costituisce un motivo di esclusione. Orbene, per la [OSCURATO:PERSONA], benché i curriculum vitae di diversi partner dell’Euphet
rivelassero la loro partecipazione all’attuazione del programma di azione comunitaria nell’ambito della sanità pubblica, la
ricorrente non avrebbe ritenuto utile segnalare alla [OSCURATO:PERSONA] un rischio di conflitto di interessi.
48 Per quanto riguarda il meccanismo di correzione «a priori» proposto dalla ricorrente per ridurre i rischi di conflitto di
interessi, la [OSCURATO:PERSONA] ritiene che il relativo brano dell’offerta della ricorrente sia formulato in termini troppo generici.
49 Inoltre, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, il comitato di valutazione avrebbe effettivamente verificato
in concreto l’esistenza di un conflitto di interessi in funzione dell’offerta della ricorrente e della natura dell’appalto
da aggiudicare, dato che un conflitto può sorgere tanto relativamente a valutazioni intermedie ed ex post quanto relativamente
a valutazioni ex ante.
50 Riguardo all’argomento della ricorrente secondo cui l’offerta dell’Euphet conteneva 45 curriculum vitae di persone che non
hanno alcun rapporto con la [OSCURATO:PERSONA], quest’ultima fa osservare, da un lato, che gli esperti proposti non hanno tutti lo
stesso peso specifico e, d’altro lato, che l’offerta della ricorrente presentava tutti i partner e gli esperti di cui trattasi
come costituenti un’équipe omogenea.
51 In secondo luogo, quanto al suo asserito obbligo di sentire la ricorrente, la [OSCURATO:PERSONA] ritiene di esservi assoggettata
solo nell’ipotesi in cui intenda infliggere sanzioni amministrative o economiche, in applicazione dell’art. 96 del regolamento
finanziario.
52 In terzo luogo, riguardo all’asserita violazione, da parte della [OSCURATO:PERSONA], del principio del legittimo affidamento, la
ricorrente non dimostrerebbe le sue affermazioni secondo cui altri servizi della [OSCURATO:PERSONA] sarebbero pervenuti, in passato
e in circostanze identiche, a conclusioni diverse da quelle della presente fattispecie.
53 In quarto luogo, nella decisione di rigetto, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe chiaramente chiarito le ragioni per le quali riteneva
che la ricorrente si trovasse in una situazione di conflitto di interessi.
54 In quinto luogo, la [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe violato l’art. 138 del regolamento finanziario, giacché l’ammissione dell’offerta
dell’Euphet alle fasi di selezione e di aggiudicazione non comportava che l’appalto dovesse necessariamente esserle attribuito.
– Sul secondo motivo
55 [OSCURATO:PERSONA] considera che il secondo motivo debba essere del pari respinto.
56 In primo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] ricorda di non avere alcun obbligo di sentire un offerente prima di eliminarlo dalla procedura
di aggiudicazione.
57 In secondo luogo, la ricorrente non preciserebbe in che modo la mancata richiesta di informazioni supplementari costituirebbe
una violazione dell’asserita prassi seguita dalla [OSCURATO:PERSONA] in casi identici. Quanto alle affermazioni della ricorrente
secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe violato il principio di parità di trattamento consentendo a taluni offerenti di fornire
la prova che il loro invio era stato effettuato nei termini, la [OSCURATO:PERSONA] precisa di aver in realtà proceduto alla mera
verifica materiale di un termine vincolante, il che non sarebbe equiparabile alla situazione in cui versa la ricorrente.
58 In terzo luogo, il riferimento fatto dalla ricorrente alla sentenza [OSCURATO:PERSONA], punto 35 supra, sarebbe privo di pertinenza
in quanto, nella fattispecie, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe verificato in concreto l’esistenza di un conflitto di interessi in base
ai dati che comparivano nella detta offerta e tenuto conto della natura dell’appalto da attribuire.
59 In quarto luogo, la [OSCURATO:PERSONA] osserva che, dopo l’apertura delle offerte, nessun offerente si è visto rivolgere una richiesta
di informazioni supplementari o una richiesta di precisazioni riguardanti una presunta situazione di conflitto di interessi.
[OSCURATO:PERSONA] della ricorrente
60 A sostegno della propria tesi secondo cui vanno urgentemente ordinati i provvedimenti provvisori richiesti, la ricorrente
sostiene che, dal momento in cui fosse concluso il contratto controverso tra la convenuta e l’aggiudicatario dell’appalto,
l’Euphet non avrebbe più la minima possibilità di poter eseguire effettivamente il compito. In pratica, le sarebbe in effetti
impossibile ottenere l’annullamento del contratto quadro dopo la sua conclusione. Inoltre, secondo la ricorrente, tenuto conto
della data limite per l’esecuzione dell’appalto, che è fissata alla fine dell’anno 2006, in mancanza di provvedimenti provvisori
tale appalto sarebbe già stato eseguito, perlomeno per la maggior parte, alla data in cui fosse pronunciata la sentenza del
Tribunale.
61 Orbene, in considerazione del notevole valore dell’appalto, dell’onore e del prestigio che sono ad esso connessi, nonché dell’esperienza
che la ricorrente potrebbe acquisire in caso di esecuzione del contratto, l’effettiva esecuzione del contratto le offrirebbe
un risarcimento ben più soddisfacente di un indennizzo.
62 Nelle sue osservazioni del 13 giugno 2005 la ricorrente precisa in proposito che la circostanza dell’appalto non le sia stato
attribuito e, a maggior ragione, che la sua offerta sia stata giudicata irricevibile sarà percepita dai suoi clienti come
segno di incompetenza. Per quanto attiene a quanto sostenuto dalla [OSCURATO:PERSONA] che le procedure d’aggiudicazione comportano
rischi per gli offerenti, cosicché la perdita di un appalto non potrebbe di per sé essere considerata un danno, la ricorrente
ritiene che siffatto argomento sia valido solo nell’ipotesi in cui un offerente sia scartato a ragion veduta. Orbene, nella
fattispecie, la ricorrente considera che aveva una possibilità di essere selezionata.
63 Inoltre, il pregiudizio per la sua reputazione e la mancata acquisizione di esperienza risultante dalla non esecuzione del
contratto non sarebbero valutabili economicamente.
64 Nelle sue osservazioni del 13 giugno 2005, la ricorrente precisa, infine, che la sua domanda non può essere giudicata non
sufficientemente urgente per il semplice fatto che potrebbe esserle successivamente riconosciuto un risarcimento dei danni.
Siffatta tesi sarebbe infatti incompatibile con la ratio legis della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE,
che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso
in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva
del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU
L 209, pag. 1).
65 Per la ricorrente, la ratio legis della direttiva 89/665 consiste infatti nel consentire agli offerenti scartati nell’ambito
di una gara d’appalto di eseguire essi stessi l’appalto di cui trattasi. La tesi della ricorrente sarebbe confermata dalla
giurisprudenza della Corte (sentenza della Corte 28 ottobre 1999, causa C‑81/98, [OSCURATO:PERSONA] e a., [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑7671).
La ricorrente ammette che le disposizioni della direttiva 89/665 si applicano solo agli Stati membri. A suo parere, sarebbe
tuttavia manifestamente contrario al principio del legittimo affidamento, al principio della parità di trattamento e all’art. 2 CE
che le istituzioni comunitarie non rispettino il contenuto di tali disposizioni.
[OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA]
66 [OSCURATO:PERSONA] ritiene, dal canto suo, che la ricorrente non abbia dimostrato l’urgenza di ordinare provvedimenti provvisori.
67 In primo luogo, secondo la [OSCURATO:PERSONA], qualora il Tribunale riconoscesse la fondatezza del ricorso d’annullamento, sarebbe
suo compito stabilire le misure necessarie per garantire la tutela degli interessi della ricorrente, il che potrebbe consistere
nella risoluzione del contratto già parzialmente eseguito e nell’avvio di una nuova gara, dato che tali misure possono essere
abbinate, eventualmente, al versamento di un indennizzo (ordinanze del presidente del Tribunale 20 luglio 2000, causa T‑169/00 R,
Esedra/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑2951, punto 51; 27 luglio 2004, causa T‑148/04 R, TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑3072, punto 55, e 10 novembre 2004, causa T‑303/04 R, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑3889, punto 83).
68 Orbene, la ricorrente non ha menzionato alcuna circostanza che potrebbe impedire che i suoi interessi siano tutelati in tal
modo.
69 In secondo luogo, nelle sue osservazioni del 23 gennaio 2005, la [OSCURATO:PERSONA] confuta gli argomenti della ricorrente secondo
cui una sentenza d’annullamento potrebbe essere emanata solo al momento in cui il contratto sia già stato eseguito. Per la
[OSCURATO:PERSONA], la ricorrente confonde l’esecuzione del contratto quadro e quella della valutazione intermedia specifica prevista
all’art. 12 della decisione n. 1786/2002.
70 In terzo luogo, con riguardo al danno economico asserito dalla ricorrente, la [OSCURATO:PERSONA] ricorda che esso non può essere
considerato irreparabile e neppure difficilmente riparabile, se può costituire oggetto di una successiva compensazione finanziaria
(ordinanza Esedra/[OSCURATO:PERSONA], punto 67 supra, punto 43). La ricorrente non dimostrerebbe neppure in che modo potrebbe subire
un danno atto a mettere in pericolo la sua esistenza o a modificare irrimediabilmente la sua posizione sul mercato.
71 In quarto luogo, quanto al danno di carattere non economico asserito dalla ricorrente, la [OSCURATO:PERSONA] ricorda che la partecipazione
ad una gara di appalto pubblica, per sua natura altamente competitiva, comporta rischi per tutti i partecipanti e che l’eliminazione
di un offerente, in forza delle norme della gara, non presenta di per sé alcun carattere pregiudizievole (ordinanza del presidente
della Corte 5 agosto 1983, causa 118/83 R, CMC/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 2583, punto 5; ordinanze Esedra/[OSCURATO:PERSONA], punto
67 supra, punto 48, e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], punto 67 supra, punto 82). La ricorrente non avrebbe inoltre in alcun
modo dimostrato perché il rigetto della sua domanda lederebbe la sua reputazione e la priverebbe di un’esperienza e ancor
meno quale incidenza tale danno avrebbe su di essa.
72 In quinto luogo, riguardo alla ratio legis della direttiva 89/665, la [OSCURATO:PERSONA] ricorda che, per veder accogliere la propria
domanda di provvedimenti provvisori, la ricorrente deve dimostrare che ricorrano tutti i presupposti ad essa attinenti, ai
sensi dell’art. 104, n. 2, del regolamento di procedura e della giurisprudenza. [OSCURATO:PERSONA] aggiunge di non essere assoggettata
alla direttiva 89/665 e che gli artt. 230, quarto comma, CE, 242 CE e 243 CE garantiscono un’efficace tutela contro gli atti
delle istituzioni comunitarie. Infine, riguardo al rinvio fatto dalla ricorrente alla sentenza [OSCURATO:PERSONA] e a., punto
65 supra, esso trascurerebbe il fatto che una domanda di provvedimenti provvisori può essere accolta solo qualora siano soddisfatte
le condizioni che la disciplinano.
Sulla ponderazione degli interessi
[OSCURATO:PERSONA] della ricorrente
73 Nelle sue osservazioni del 13 giugno 2005 la ricorrente sostiene, anzitutto, che la [OSCURATO:PERSONA] non precisa la natura del
danno che si ritiene subirà nell’ipotesi in cui sia ordinato un provvedimento provvisorio.
74 Inoltre – la ricorrente aggiunge –, la decisione n. 1786/2002 non prevede alcuna sanzione in caso di ritardo nell’esecuzione
della valutazione prevista dal suo art. 12. In ogni caso, la [OSCURATO:PERSONA] potrebbe rinviare le decisioni controverse e prendere
in considerazione l’offerta della ricorrente, come l’autorizzerebbe a fare l’art. 101 del regolamento finanziario. Si verificherebbe
peraltro di frequente che, per l’esecuzione degli appalti di valutazione quali quelli considerati, la [OSCURATO:PERSONA] non rispetti
il termine fissato.
75 Occorrerebbe infine tener conto della responsabilità della [OSCURATO:PERSONA] per l’eventuale ritardo nell’esecuzione dell’appalto.
[OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA]
76 [OSCURATO:PERSONA] considera, dal canto suo, che la ponderazione degli interessi nella fattispecie penda a favore del rigetto
della domanda. [OSCURATO:PERSONA] sarebbe infatti tenuta, in applicazione dell’art. 12 della decisione n. 1786/2002, a far effettuare
una valutazione intermedia esterna dell’attuazione del programma di azione comunitaria nel settore della sanità pubblica entro
la fine dell’anno 2006.
77 [OSCURATO:PERSONA] ritiene inoltre che una sospensione pregiudicherebbe il ricorso di merito, in quanto alla data della sentenza
di merito non sarebbe più valida l’offerta dell’aggiudicatario dell’appalto e non sarebbe più disponibile l’équipe da esso
proposta.
2.
Giudizio del giudice del procedimento sommario
78 Dato che le osservazioni scritte delle parti contengono tutte le informazioni necessarie per statuire sulla domanda di provvedimenti
provvisori, non occorre sentirle nelle loro spiegazioni orali.
Sulla ricevibilità di taluni capi delle conclusioni della domanda di provvedimenti provvisori
79 Nella sua domanda la ricorrente chiede, in particolare, al giudice del procedimento sommario di vietare alla [OSCURATO:PERSONA] di
notificare la decisione di attribuzione all’aggiudicatario dell’appalto.
80 Orbene, nelle sue osservazioni in data 2 giugno 2005, la [OSCURATO:PERSONA] ha precisato, senza essere smentita né dalla ricorrente
né da alcuno dei documenti contenuti nel fascicolo, che, con lettera 22 aprile 2005, essa aveva già informato l’aggiudicatario
dell’appalto del fatto che la sua offerta era stata selezionata.
81 Di conseguenza, la domanda della ricorrente diretta a far vietare alla [OSCURATO:PERSONA] di procedere a tale notifica era, fin dal
suo deposito, priva di oggetto. Per questo fatto essa dev’essere dichiarata irricevibile (v., in questo senso, ordinanza del
presidente del Tribunale 2 giugno 2005, causa T‑125/05 R, Umwelt- und [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑1901,
punto 36).
Sugli altri capi delle conclusioni della domanda di provvedimenti provvisori
82 Occorre nella fattispecie esaminare anzitutto se sia soddisfatta la condizione relativa all’esistenza del fumus boni iuris.
Sul fumus boni juris
– Sul primo motivo
83 Con il suo primo motivo la ricorrente sostiene, essenzialmente, che l’esclusione dell’Euphet dalla gara d’appalto, ad opera
della [OSCURATO:PERSONA], viola l’art. 94 del regolamento finanziario, le disposizioni dei documenti della gara d’appalto, il principio
del legittimo affidamento, l’obbligo generale di motivazione e l’art. 147, n. 3, delle modalità di esecuzione nonché l’art. 138
delle modalità di esecuzione.
84 In primo luogo, occorre esaminare gli argomenti della ricorrente secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] ha violato l’art. 94 del regolamento
finanziario e le disposizioni dei documenti del bando di gara.
85 In proposito, si deve osservare che la [OSCURATO:PERSONA] ha giustificato la decisione di rigetto con l’esistenza di un «grosso rischio»
di conflitto di interessi che, a suo parere, non poteva essere risolto in maniera soddisfacente mediante le garanzie offerte
dall’Euphet.
86 Come sottolinea la ricorrente, l’art. II.3.1 del progetto di contratto quadro, che era stato allegato al capitolato degli
oneri, prevede un meccanismo diretto a risolvere i conflitti di interessi che potevano interessare l’aggiudicatario dell’appalto.
Tuttavia non si può, da un lato, escludere, prima facie, che tale clausola sia idonea a disciplinare i conflitti di interessi
che sorgono nel corso dell’esecuzione del contratto quadro, e non già dalla fase della gara d’appalto. D’altro lato, prima
facie, tale clausola non può in ogni caso ostare all’applicazione dell’art. 94 del regolamento finanziario.
87 Orbene, l’art. 94 del regolamento finanziario prevede l’esclusione degli offerenti che «in occasione della procedura di aggiudicazione»
di un appalto si trovino in «situazione di conflitto di interessi». In proposito il giudice del procedimento sommario ritiene
che, prima facie, non possa escludersi che l’espressione «situazione di conflitto di interessi» riguardi, in particolare,
l’ipotesi di rischi di conflitto di interessi presenti fin dalla fase della gara d’appalto e atti ad influenzarne l’esecuzione.
88 In tale ipotesi si pone nondimeno la questione di quale sia il grado di certezza necessario per giustificare un’esclusione
dalla gara d’appalto e quale sia il potere discrezionale di cui dispone la [OSCURATO:PERSONA] per constatare un rischio di conflitto
di interessi. Il giudice del procedimento sommario ritiene che sia compito del Tribunale risolvere tali questioni e che l’argomento
della ricorrente non possa quindi, in questa fase, essere respinto come privo di qualsiasi fondamento.
89 Nondimeno, in questa fase, e alla luce degli argomenti presentati nell’ambito del procedimento sommario, si devono esprimere
dubbi quanto alla possibilità che la [OSCURATO:PERSONA] abbia commesso un errore nel constatare un rischio di conflitto di interessi
in capo ad un organismo che, da un lato, riceve sovvenzioni comunitarie nel settore della sanità pubblica e, d’altro lato,
è successivamente chiamato a partecipare alla valutazione della politica comunitaria in tale settore. È chiaro infatti, prima
facie, che tale organismo si trova in una situazione che è quantomeno di natura tale da incidere sulla sua obiettività.
90 Orbene, nella fattispecie, risulta dalle sezioni 7.1.3 e 7.1.4 del capitolato degli oneri della gara d’appalto che il contratto
quadro riguarda, in particolare, talune valutazioni del programma d’azione comunitaria nel settore della sanità pubblica.
Inoltre, la decisione di rigetto indica che, a parere della [OSCURATO:PERSONA], le sovvenzioni ricevute da taluni membri dell’Euphet
creano un grosso rischio di conflitto di interessi.
91 Alla luce di tali elementi, e in questa fase, si deve dunque dubitare della possibilità che la [OSCURATO:PERSONA] abbia commesso
un errore di valutazione nel ritenere che la circostanza che taluni membri dell’Euphet ricevano sovvenzioni nel settore della
sanità pubblica creasse un grosso rischio di conflitto di interessi tale da giustificare un’esclusione dalla gara d’appalto.
92 Inoltre, alla luce degli argomenti presentati nell’ambito del procedimento sommario, non risulta chiaramente che la [OSCURATO:PERSONA]
si sia astenuta da un esame concreto del rischio di conflitto rilevato nei confronti dell’Euphet, segnatamente per il fatto
che non conosceva la natura dei contratti specifici da concludere. Da un lato, infatti, la decisione di rigetto fa riferimento
al programma di azione comunitaria nel settore della sanità pubblica, la cui valutazione è appunto uno degli scopi del contratto
quadro. Non risulta chiaramente, in questa fase, che la [OSCURATO:PERSONA] non abbia proceduto ad un esame concreto del rischio di
conflitto di interessi da essa individuato riguardo all’oggetto di tale contratto. D’altro lato, considerate le sovvenzioni
ricevute da taluni membri dell’Euphet, la loro obiettività poteva, prima facie, essere messa seriamente in dubbio. Di conseguenza,
in questa fase, si deve dubitare della necessità di conoscere dettagliatamente il contenuto dei contratti specifici da concludere
per constatare l’esigenza di un grosso rischio di conflitto di interessi.
93 Il giudice del procedimento sommario ritiene nondimeno che tale questione debba essere oggetto di un esame approfondito nell’ambito
del ricorso di merito.
94 Del pari, sussistono, prima facie, motivi per dubitare della possibilità per la ricorrente di fondarsi utilmente sulle sentenze
[OSCURATO:PERSONA] (punto 35 supra) e AFCon [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA] (punto 35 supra).
95 Infatti, da un lato, nella sentenza [OSCURATO:PERSONA], punto 35 supra, la Corte ha sostanzialmente considerato che le direttive comunitarie
che coordinano gli appalti pubblici di servizi ostano ad una norma con cui non viene ammessa la presentazione di una domanda
di partecipazione o la formulazione di un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da parte di
una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture
o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza
da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.
96 Orbene, in questa fase, non è chiaramente dimostrato che la ricorrente non abbia potuto fornire la prova, nell’ambito della
sua offerta, della mancata pertinenza delle sovvenzioni ricevute da parte di taluni degli esperti ai quali l’Euphet intendeva
ricorrere.
97 D’altro lato, quanto al riferimento da parte della ricorrente alla sentenza AFCon [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA],
punto 35 supra, si deve ricordare che, in tale sentenza, il Tribunale ha sostanzialmente considerato che, dopo la scoperta
di un conflitto di interessi tra un offerente e un membro del comitato di valutazione, da un lato, è compito della [OSCURATO:PERSONA]
adottare, con tutta la diligenza necessaria e in base a tutti i dati pertinenti, la sua decisione sui successivi sviluppi
della procedura e che, d’altro lato, la [OSCURATO:PERSONA] dispone di un potere discrezionale per stabilire le misure che devono
essere adottate (punti 75 e 77). Alla luce delle circostanze proprie della detta fattispecie, il Tribunale ha constatato che
la [OSCURATO:PERSONA] aveva commesso un errore manifesto di valutazione omettendo di indagare sui rapporti tra un offerente e uno
dei membri del comitato di valutazione.
98 Orbene, in questa fase, si deve dubitare che sia possibile utilmente paragonare i fatti della presente fattispecie e quelli
che hanno dato luogo alla sentenza AFCon [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA] (punto 35 supra). Nella presente fattispecie,
infatti, contrariamente alle circostanze che hanno dato luogo alla sentenza AFCon [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA]
(punto 35 supra), prima facie, non sussistono ragioni per ritenere che l’esclusione dell’Euphet abbia provocato una disparità
di trattamento. Tutti gli offerenti si sono trovati infatti, prima facie, nella medesima situazione per dimostrare, nelle
loro rispettive offerte, l’assenza di conflitto di interessi.
99 Il giudice del procedimento sommario ritiene nondimeno che tale questione debba essere oggetto di un esame approfondito nell’ambito
del ricorso di merito.
100 Infine, sempre alla luce degli argomenti presentati nell’ambito della domanda di provvedimenti provvisori, si devono esprimere
dubbi quanto alla possibilità che l’offerta presentata dall’Euphet abbia consentito di eliminare qualsiasi rischio di conflitto
di interessi.
101 Infatti, e in primo luogo, non risulta in questa fase che la [OSCURATO:PERSONA] abbia chiaramente commesso un errore nel considerare
insufficienti le garanzie proposte dall’Euphet. Come osserva la [OSCURATO:PERSONA], la proposta di misure correttive era redatta
in termini generici che non fanno specificamente riferimento al rischio di conflitto di interessi individuato dalla [OSCURATO:PERSONA].
Inoltre, nell’ambito del procedimento sommario, la ricorrente non cita alcun brano della propria offerta in cui essa indicherebbe
di essere stata cosciente e di aver preso in considerazione il rischio specifico individuato dalla [OSCURATO:PERSONA] nella decisione
di rigetto. Viceversa, l’Euphet dichiara nella sua offerta che «tutti i partecipanti all’Euphet sono completamente indipendenti
dalla [OSCURATO:PERSONA]» e che essa non ravvisa «alcun rischio attuale in proposito».
102 In secondo luogo, è vero, come nota la ricorrente, che non tutti gli esperti proposti nell’offerta provengono da organismi
interessati dal rischio di conflitto di interessi individuato dalla [OSCURATO:PERSONA]. In questa fase non risulta tuttavia chiaramente
che la [OSCURATO:PERSONA] sia tenuta a considerare tale elemento come sufficiente per eliminare qualsiasi rischio di conflitto di
interessi, tenuto conto, in particolare, dei rapporti e dei ruoli rispettivi dei membri dell’Euphet. In proposito risulta
proprio dall’offerta dell’Euphet, come ha rilevato la [OSCURATO:PERSONA], che ciascuno dei suoi membri è rappresentato in un «comitato
del contratto» incaricato di gestire e di controllare le prestazioni di valutazione dell’Euphet.
103 Per ragioni sostanzialmente simili, si devono, del pari, esprimere dubbi riguardo alla necessità, per la [OSCURATO:PERSONA], di considerare
che i membri di un organismo che presenta un conflitto di interessi non presentino essi stessi, a titolo personale, tale conflitto.
Vi è, infatti, ben ragione di presumere che sussista una comunione di interessi professionali tra un esperto e l’organismo
da cui dipende. Orbene, in questa fase, la ricorrente non adduce elementi che consentano di contraddire la detta presunzione.
104 In terzo luogo, si deve parimenti dubitare della possibilità che il rigetto dell’offerta della ricorrente costituisca una
violazione del principio della parità di trattamento, come sancito agli artt. 89, n. 1, e 99 del regolamento finanziario,
e ciò in considerazione del fatto che un offerente che si trova in una situazione di conflitto di interessi nel corso dell’esecuzione
di un contratto quadro sarebbe autorizzato ad eseguire l’appalto a condizione che adotti le misure adeguate. Com’è stato già
osservato supra (punti 100‑103), infatti, non risulta chiaramente, in questa fase, che la [OSCURATO:PERSONA] abbia commesso un errore
nel considerare che l’offerta dell’Euphet non fosse idonea, fin dalla fase della gara d’appalto, ad evitare un rischio di
conflitto di interessi. Prima facie la ricorrente non può quindi asserire di trovarsi in una situazione simile a quella di
un offerente che presenta un conflitto di interessi che si origini solo nel corso dell’esecuzione del contratto quadro.
105 Pertanto, se, da un lato, l’argomento della ricorrente richiede che siano effettuate diverse valutazioni nell’ambito del ricorso
di merito e non può quindi essere considerato, in questa fase, privo di qualsiasi fondamento, d’altro lato, si deve del pari
dubitare della possibilità che la [OSCURATO:PERSONA] abbia violato l’art. 94 del regolamento finanziario o le disposizioni dei documenti
del bando di gara.
106 In secondo luogo, quanto all’asserito obbligo per il comitato di valutazione di sentire un offerente prima di eliminare la
sua offerta, la ricorrente non invoca, nell’ambito di tale motivo, alcuna norma che imponga siffatto dovere alla [OSCURATO:PERSONA].
Nei limiti in cui la ricorrente invoca implicitamente il principio dei diritti della difesa, occorre ricordare che il loro
rispetto in qualsiasi procedimento promosso nei confronti di una persona e che possa sfociare in un atto per essa lesivo costituisce
un principio fondamentale del diritto comunitario che dev’essere garantito anche in mancanza di qualsiasi norma riguardante
il procedimento di cui trattasi. Tale principio impone che i destinatari di decisioni che pregiudichino in maniera sensibile
i loro interessi siano messi in condizione di far conoscere utilmente il proprio punto di vista (sentenza della Corte 24 ottobre
1996, causa C‑32/95 P, [OSCURATO:PERSONA]/Lisrestral e a., [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑5373, punto 21). Orbene, nella fattispecie, la ricorrente
non formula, prima facie, alcun argomento atto a dimostrare che la procedura della gara d’appalto è promossa nei suoi confronti.
107 In terzo luogo, quanto all’asserita violazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] del principio del legittimo affidamento in conseguenza
del suo rigetto di un modo di risolvere i conflitti di interessi già da essa accettato, prima facie, la ricorrente non attesta,
in questa fase, una prassi anteriore in grado di dare fondamento, sufficientemente, a tali speranze.
108 In quarto luogo, si deve dubitare, in questa fase, della sussistenza dei vizi di motivazione della decisione di rigetto asseriti
dalla ricorrente. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, la portata dell’obbligo di motivazione dipende dalla natura
dell’atto in questione e dal contesto nel quale esso è stato adottato. La motivazione deve far apparire in modo chiaro e non
equivoco l’iter logico dell’istituzione in modo da consentire, da una parte, agli interessati di conoscere le giustificazioni
della misura adottata, per poter difendere i loro diritti e verificare se la decisione sia fondata o meno e, dall’altra, al
giudice comunitario di esercitare il suo controllo di legittimità (sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C‑367/95 P, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA]
e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑1719, punto 63; sentenze del Tribunale 6 marzo 2003, cause riunite T‑228/99 e T-233/99, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑435, punto 278, e 14 gennaio 2004, causa T‑109/01, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑127, punto 119).
109 Orbene, la decisione di rigetto è motivata dalla sussistenza di un rischio di conflitto di interessi legato, da un lato, alle
sovvenzioni percepite da taluni membri dell’Euphet e da taluni degli esperti di cui essa potrebbe avvalersi per l’esecuzione
del contratto quadro e, d’altro lato, all’insufficienza delle garanzie offerte in proposito dall’Euphet.
110 Quanto all’asserita erroneità del motivo secondo cui l’Euphet non avrebbe riconosciuto il coinvolgimento di taluni esperti
nell’attuazione del programma comunitario in materia di sanità pubblica, la ricorrente non menziona alcun brano della sua
offerta in cui essa avrebbe specificamente riconosciuto, ovvero solo adombrato, che taluni degli esperti di cui intendeva
avvalersi ricevevano sovvenzioni comunitarie in tale settore.
111 In quinto luogo, per quel che riguarda l’asserita violazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] dell’art. 138 delle modalità di esecuzione,
la ricorrente sembra in sostanza sostenere, con tale motivo, che la sua esclusione illegittima porta all’attribuzione dell’appalto
ad un offerente la cui offerta non è quella più vantaggiosa economicamente. Nondimeno, anche laddove l’offerta dell’Euphet
fosse stata ammessa nel corso della gara d’appalto, non risulta, in questa fase, che essa sarebbe stata necessariamente selezionata
dalla [OSCURATO:PERSONA].
– Sul secondo motivo
112 Con il suo secondo motivo, la ricorrente sostiene essenzialmente che, non invitando l’Euphet a fornire informazioni supplementari,
la [OSCURATO:PERSONA] ha violato l’art. 146, n. 3, delle modalità di esecuzione, la giurisprudenza della Corte in materia di pubblici
appalti (sentenza [OSCURATO:PERSONA], punto 35 supra), il principio del legittimo affidamento, il principio della parità di trattamento
nonché gli artt. 89, n. 1, e 99 del regolamento finanziario.
113 In primo luogo, in questa fase, si deve seriamente dubitare della possibilità che la [OSCURATO:PERSONA] abbia violato l’art. 146,
n. 3, delle modalità di esecuzione. Come riconosce la ricorrente stessa, tale disposizione offre, infatti, una mera facoltà
alla [OSCURATO:PERSONA].
114 In secondo luogo, in questa fase, si deve del pari dubitare della possibilità per la ricorrente di fondarsi utilmente sulla
sentenza [OSCURATO:PERSONA], punto 35 supra, per dimostrare che la [OSCURATO:PERSONA] non poteva procedere alla valutazione concreta della
situazione di conflitto di interessi senza chiederle informazioni supplementari.
115 Da un lato, infatti, la ricorrente non dimostra chiaramente, in questa fase, che la [OSCURATO:PERSONA] non ha potuto procedere ad
un esame concreto del rischio di conflitto di interessi rilevato nei confronti dell’Euphet, senza conoscere la natura esatta
dei contratti specifici da concludere. Come già è stato osservato nell’ambito dell’esame del primo motivo (punto 92 supra),
non risulta chiaramente, in questa fase, che la [OSCURATO:PERSONA] non abbia proceduto ad un esame concreto di un rischio di conflitto
di interessi riguardo all’oggetto del contratto quadro. Non risulta neppure chiaramente, in questa fase, che il detto esame
sia stato insufficiente a constatare la sussistenza di un grosso rischio di conflitto di interessi e che fosse inoltre necessario
conoscere la natura esatta dei contratti specifici da concludere.
116 D’altro lato, prima facie, la circostanza che, a parere della [OSCURATO:PERSONA], i termini della misura correttiva proposta dall’Euphet
fossero troppo generici non implica che essa non abbia potuto procedere ad un esame concreto della situazione dell’Euphet
riguardo al conflitto di interessi. Infatti, proprio la genericità dei termini dell’offerta presentata dall’Euphet costituisce
uno degli elementi della valutazione effettuata dalla [OSCURATO:PERSONA] nella decisione di rigetto per giungere alla conclusione
che la proposta di misura correttiva dell’Euphet, quale contenuta nella sua offerta, è insufficiente a risolvere il rischio
di conflitto di interessi individuato dalla [OSCURATO:PERSONA].
117 Il giudice del procedimento sommario ritiene nondimeno che tale questione debba essere oggetto di un esame approfondito nell’ambito
del ricorso di merito.
118 In terzo luogo, per la parte in cui la ricorrente lamenta una violazione del principio del legittimo affidamento, i messaggi
di posta elettronica allegati alle sue osservazioni in data 13 giugno 2005 riguardano una sola gara d’appalto e non consentono,
in questa fase, di dimostrare che sussiste una prassi costante della [OSCURATO:PERSONA] in applicazione della quale quest’ultima
chiederebbe informazioni supplementari agli offerenti.
119 In quarto luogo, la ricorrente non dimostra chiaramente, in questa fase, che il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] abbia richiesto informazioni
supplementari ad altri offerenti costituisca una violazione della parità di trattamento o degli artt. 89, n. 1, e 99 del regolamento
finanziario.
120 Risulta infatti dalle osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] che tali offerenti sono stati invitati a provare la data di deposito
delle loro rispettive offerte per l’illeggibilità del timbro postale apposto sulle buste contenenti le dette offerte. Orbene,
si ha ragione di dubitare, in questa fase, della possibilità che la ricorrente si sia trovata in una situazione analoga a
quella di tali offerenti. Al contrario di questi ultimi, infatti, il vizio constatato dalla [OSCURATO:PERSONA] nell’offerta dell’Euphet
non doveva essere ascritto, prima facie, a cause indipendenti dalla sua volontà, ma ad un’insufficienza intrinseca della sua
offerta.
121 Il giudice del procedimento sommario ritiene nondimeno che tale questione debba essere oggetto di un esame approfondito nell’ambito
del ricorso di merito.
122 Tenuto conto degli argomenti avanzati nell’ambito del procedimento sommario, vanno espressi dubbi su numerosi punti degli
argomenti della ricorrente. Essi richiedono tuttavia un esame approfondito nell’ambito del ricorso di merito.
123 Senza pregiudicare in alcun modo la posizione del Tribunale sul ricorso di merito, gli argomenti della ricorrente non possono
dunque, in questa fase, essere respinti in quanto privi di qualsiasi fondamento. È pertanto soddisfatta la condizione relativa
al fumus boni iuris.
[OSCURATO:PERSONA]
124 Da una giurisprudenza costante risulta che il carattere urgente di una domanda di provvedimenti provvisori deve valutarsi
in relazione alla necessità di statuire provvisoriamente, al fine di evitare che il richiedente subisca un danno grave e irreparabile.
Incombe a quest’ultimo di provare di non poter attendere l’esito della causa principale senza dover subire un danno di tale
natura (v. ordinanze Esedra/[OSCURATO:PERSONA], punto 67 supra, punto 43, e TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], punto 67 supra,
punto 41).
125 Nella fattispecie gli argomenti della ricorrente si fondano in sostanza su due ordini secondo cui, da un lato, il fatto che
la ricorrente sia stata esclusa dalla gara d’appalto lede la sua reputazione e, d’altro lato, la mancanza di provvedimenti
provvisori le impedirà, in caso di annullamento delle decisioni impugnate, di vedersi attribuire e quindi di eseguire l’appalto
di cui trattasi nella gara e, di conseguenza, di trarne determinati benefici in termini di prestigio, di esperienza e di reddito.
Occorre analizzare tali due parti una di seguito all’altra.
126 In primo luogo, la ricorrente sostiene che la sua esclusione dalla gara d’appalto provocherebbe un pregiudizio per la sua
reputazione. In proposito la [OSCURATO:PERSONA] ricorda giustamente che la partecipazione ad una gara di appalto pubblica, per sua
natura altamente competitiva, comporta rischi per tutti i partecipanti e che l’eliminazione di un offerente, in forza delle
norme della gara, non presenta di per sé alcun carattere pregiudizievole (ordinanze CMC/[OSCURATO:PERSONA], punto 71 supra, punto
5, e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], punto 67 supra, punto 82). Non può inoltre essere accolto l’argomento della ricorrente
secondo cui la detta giurisprudenza non si applicherebbe all’ipotesi in cui un offerente sia stato illegittimamente eliminato.
La giurisprudenza di cui trattasi riguarda, infatti, cause nelle quali i ricorrenti contestavano, come la ricorrente nella
fattispecie, la legittimità di uno o più atti impugnati nel procedimento di merito. Inoltre, quando un’impresa sia stata illegittimamente
eliminata da una gara d’appalto, sussistono ancor meno ragioni per ritenere che essa rischi di veder lesa in maniera grave
e irreparabile la sua reputazione in quanto, da un lato, la sua esclusione non è connessa alle sue competenze e, d’altro lato,
la decisione d’annullamento che seguirà consentirà, in linea di principio, di rimediare ad un eventuale pregiudizio per la
sua reputazione.
127 In secondo luogo, la ricorrente sostiene che, in caso di annullamento delle decisioni impugnate e in assenza di provvedimenti
provvisori, non le sarà più possibile vedersi attribuire, e successivamente eseguire, l’appalto di cui trattasi nella gara
e, di conseguenza, trarne determinati benefici in termini di prestigio, di esperienza e di reddito.
128 In proposito occorre rilevare che, nell’ipotesi in cui le decisioni impugnate fossero annullate dal Tribunale, sarebbe compito
della [OSCURATO:PERSONA], a norma dell’art. 233, primo comma, CE, adottare le misure che comporta l’esecuzione della sentenza, senza
pregiudizio degli obblighi che possano risultare dall’applicazione dell’art. 288, secondo comma, CE.
129 Occorre inoltre ricordare che, ai sensi dell’art. 233 CE, l’istituzione da cui emana l’atto annullato è tenuta ad adottare
i provvedimenti che comporta l’esecuzione della sentenza del Tribunale. Ne consegue, da un lato, che il giudice dell’annullamento
non è competente a indicare all’istituzione da cui emana l’atto annullato le modalità di esecuzione della decisione giurisdizionale
(ordinanza della Corte 26 ottobre 1995, cause riunite C‑199/94 P e C‑200/94 P, Pevasa e Inpesca/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑3709,
punto 24) e, dall’altro, che il giudice del procedimento sommario non può pregiudicare i provvedimenti che potrebbero essere
adottati a seguito di un eventuale annullamento. Le modalità di esecuzione di una sentenza di annullamento non dipendono solo
dalla disposizione annullata e dalla portata della detta sentenza, che si valuta facendo riferimento alla sua motivazione
(sentenza della Corte 26 aprile 1988, cause riunite 97/86, 99/86, 193/86 e 215/86, Asteris e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 2181,
punto 27, e sentenza del Tribunale 20 aprile 1999, cause riunite da T‑305/94 a T‑307/94, da T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94,
T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 e T‑335/94, [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑931, punto 184), ma
anche dalle circostanze proprie a ciascuna fattispecie, quali il termine entro il quale si verifica l’annullamento dell’atto
impugnato o gli interessi dei terzi implicati.
130 Nella specie, nell’ipotesi di annullamento delle decisioni impugnate, incomberebbe alla [OSCURATO:PERSONA], in considerazione delle
circostanze proprie della fattispecie, adottare le misure necessarie a garantire una congrua protezione degli interessi della
ricorrente (v., in tal senso, ordinanze del presidente del Tribunale 2 maggio 1994, causa T‑108/94 R, Candiotte/Consiglio,
[OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑249, punto 27, e 31 gennaio 2005, causa T‑447/04 R, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑257, punto 96).
131 Non compete al giudice del procedimento sommario pregiudicare le misure che la [OSCURATO:PERSONA] potrà adottare in esecuzione di
un’eventuale sentenza d’annullamento.
132 Nondimeno, il principio generale che sancisce il diritto ad una tutela giurisdizionale completa ed effettiva implica che possa
essere garantita la tutela provvisoria dei singoli, ove essa sia necessaria per la piena efficacia della futura decisione
definitiva, onde evitare una lacuna nella tutela giuridica garantita dai giudici comunitari (v., in questo senso, ordinanza
del presidente della Prima Sezione della Corte 12 dicembre 1968, causa 27/68 R, Renckens/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. 1969, pag. 255,
in particolare pag. 257; sentenze della Corte 19 giugno 1990, causa C‑213/89, Factortame e a., [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑2433, punto 21,
e 21 febbraio 1991, cause riunite C‑143/88 e C‑92/89, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I-415,
punti 16-18; ordinanze del presidente della Corte 3 maggio 1996, causa C‑399/95 R, Germania/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I-2441,
punto 46, e [OSCURATO:PERSONA]/Consiglio, punto 25 supra, punto 111).
133 Occorre quindi esaminare se sia dimostrato, con una probabilità sufficiente, che la ricorrente rischia di subire un danno
grave e irreparabile in mancanza dei provvedimenti provvisori richiesti [v., in questo senso, ordinanza del presidente della
Corte 17 luglio 2001, causa C‑180/01 P(R), [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑5737, punto 53].
134 Nella fattispecie in esame, ove non si tenga conto del problema del conflitto di interessi individuato dalla [OSCURATO:PERSONA],
che è contestato dalla ricorrente ed è oggetto del ricorso di merito, si deve ritenere che l’Euphet avesse una possibilità
di vedersi aggiudicare il contratto nella gara d’appalto di cui trattasi. Da un lato, infatti, risulta dal fascicolo che l’Euphet
è stata esclusa dalla gara d’appalto indipendentemente dal valore economico della sua offerta e per il solo fatto che quest’ultima
rivelava un rischio di conflitto di interessi. D’altro lato, nessun elemento del fascicolo consente di considerare che l’Euphet
non disponesse, indipendentemente dal rischio di conflitto di interessi individuato dalla [OSCURATO:PERSONA], di una possibilità
di vedersi aggiudicare e di eseguire l’appalto di cui trattasi.
135 Orbene, in conseguenza della sua esclusione dalla gara d’appalto, l’Euphet ha perduto la possibilità di vedersi attribuire
l’appalto e, di conseguenza, di trarne i vari benefici, di ordine economico o meno, che potrebbero risultare, eventualmente,
dall’esecuzione del contratto quadro. Occorre quindi, da un lato, esaminare se, a seguito di un’eventuale sentenza di annullamento,
la possibilità che la [OSCURATO:PERSONA] organizzi una nuova gara d’appalto consentirebbe di riparare tale danno e, d’altro lato,
in caso di soluzione negativa, di valutare se la ricorrente possa essere risarcita di conseguenza.
136 Riguardo alla possibilità per la [OSCURATO:PERSONA] di organizzare una nuova gara d’appalto, occorre constatare che, anche ammesso
che l’Euphet possa essere rimessa in condizioni di concorrenza equiparabili a quelle che si avevano nel corso della gara d’appalto,
è molto probabile che l’oggetto della nuova gara organizzata dalla [OSCURATO:PERSONA] sarà diverso da quello della prima gara.
137 Infatti, secondo le sezioni 7.1.3 e 7.1.4 del capitolato degli oneri, il contratto quadro riguarda, in particolare, una valutazione
del programma di azione comunitaria nel settore della sanità pubblica istituito con la decisione n. 1786/2002. Orbene, l’art. 12,
n. 3, della detta decisione prevede che debba essere effettuata una valutazione esterna «[e]ntro la fine del quarto anno del
programma», ovvero il 31 dicembre 2006.
138 Pertanto, anche se la [OSCURATO:PERSONA] sottolinea giustamente che il contratto quadro non riguarda necessariamente questa sola
valutazione, è molto probabile che, in assenza di provvedimenti provvisori, almeno una parte delle prestazioni che devono
essere effettuate sarà stata completata alla data in cui Tribunale emanerà la sua decisione nel procedimento di merito.
139 Di conseguenza, anche ammesso, anzitutto, che la [OSCURATO:PERSONA] decida di organizzare una nuova gara d’appalto in esecuzione
di un’eventuale sentenza d’annullamento, o vi sia costretta, quindi, che l’Euphet possa essere messa in condizioni di concorrenza
analoghe a quelle che si avevano nel corso della gara d’appalto e, infine, che l’offerta dell’Euphet sia accolta dalla [OSCURATO:PERSONA],
è poco probabile che l’Euphet conservi in pratica una possibilità di eseguire tutte le prestazioni che essa avrebbe svolto
se, fin dall’inizio, fosse stata dichiarata assegnataria dell’appalto.
140 Nelle circostanze della fattispecie, è quindi poco probabile che la possibilità che la [OSCURATO:PERSONA] organizzi una nuova gara
d’appalto consenta, di per sé, di conservare l’opportunità che la ricorrente aveva di vedersi assegnare e di eseguire il contratto
nella gara d’appalto di cui trattasi e, di conseguenza, di trarne i vari benefici che eventualmente ne sarebbero risultati.
141 Nondimeno, com’è stato giudicato supra (punto 135), occorre del pari prendere in considerazione la possibilità che, in caso
d’annullamento delle decisioni impugnate nell’ambito del ricorso di merito, la [OSCURATO:PERSONA] risarcisca la ricorrente per il
danno eventualmente subìto o che, nell’ipotesi in cui la [OSCURATO:PERSONA] scegliesse di non procedere spontaneamente a tale risarcimento,
la ricorrente proponga un ricorso per il risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 288 CE. Infatti, ove il danno eventualmente
subìto dalla ricorrente possa essere oggetto di successivo risarcimento, esso non può essere considerato irreparabile (v.,
in questo senso, ordinanze Esedra/[OSCURATO:PERSONA], punto 67 supra, punto 44, e TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], punto 67
supra, punto 43).
142 Nella fattispecie, la [OSCURATO:PERSONA] sostiene nelle sue osservazioni che, in caso di annullamento delle decisioni impugnate,
gli interessi della ricorrente potrebbero essere adeguatamente tutelati, segnatamente mediante il versamento di un indennizzo.
Il fascicolo non contiene tuttavia indicazioni atte a garantire, con un grado di certezza sufficiente, che in caso d’annullamento
delle decisioni impugnate la [OSCURATO:PERSONA] indennizzerebbe la ricorrente indipendentemente dalla proposizione di un ricorso
per risarcimento danni.
143 Va quindi presa in considerazione la possibilità che la ricorrente proponga un ricorso ex art. 288 CE.
144 Secondo costante giurisprudenza, il danno di cui è richiesto il risarcimento nell’ambito di un ricorso di ex art. 288 CE dev’essere
reale e certo (v., in questo senso, sentenze del Tribunale 15 settembre 1998, causa T‑54/96, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑3377, punto 66, e 9 luglio 1999, causa T‑231/97, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑2403, punto 29).
145 Come è già stato giudicato (punto 134 supra), nella fattispecie va considerato dimostrato che l’Euphet aveva una possibilità
di vedersi aggiudicare e di eseguire il contratto nella gara d’appalto di cui trattasi. Di conseguenza, il danno consistente,
per la ricorrente, nella perdita di tale possibilità dev’essere considerato, in questa fase e alla luce degli elementi presentati
nell’ambito del procedimento sommario, come reale e certo ai sensi della giurisprudenza ricordata nel punto precedente.
146 Si deve per contro constatare che tale possibilità è molto difficile da valutare. Da un lato, infatti, l’offerta dell’Euphet
è stata esclusa in una fase molto iniziale della procedura, senza che il comitato di valutazione emettesse un parere sul suo
valore economico. D’altro lato, anche ammesso che tale offerta fosse stata oggetto di una valutazione da parte del comitato
di valutazione, in ogni caso l’autorità aggiudicatrice non sarebbe stata vincolata da tale proposta e avrebbe potuto disporre
di un ampio potere discrezionale quanto agli elementi da prendere in considerazione ai fini dell’adozione di una decisione
di attribuzione dell’appalto (v., in questo senso, sentenza del Tribunale 29 ottobre 1998, causa T‑13/96, TEAM/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑4073, punto 76, e sentenza AFCon [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], punto 35 supra, punto 113).
147 È quindi molto difficile, se non impossibile, valutare tale possibilità e, di conseguenza, stimare il danno risultante dalla
sua perdita. Orbene, secondo giurisprudenza costante, un danno che, una volta verificatosi, non potrà essere valutato dev’essere
considerato come irreparabile (v., in questo senso, ordinanza del presidente della Corte 23 maggio 1990, cause riunite C‑51/90 R
e C‑59/90 R, [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑2167, punto 31; ordinanze del presidente del Tribunale 21 marzo 1997,
causa T‑41/97 R, [OSCURATO:PERSONA]/Consiglio, [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑447, punto 47, e 7 luglio 1998, causa T‑65/98 R, Van den [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑2641, punto 65).
148 Si può quindi considerare che la perdita di tale possibilità costituisce un danno irreparabile.
149 Nondimeno, per giustificare la concessione dei provvedimenti provvisori, il danno fatto valere dal richiedente dev’essere
grave (v., in questo senso, ordinanze Esedra/[OSCURATO:PERSONA], punto 67 supra, punto 43, e TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
punto 67 supra, punto 41).
150 Orbene, la perdita di una possibilità di vedersi aggiudicare un appalto pubblico e di eseguirlo è inerente all’esclusione
dalla gara d’appalto di cui trattasi e non può essere considerata costituire, di per sé, un danno grave, indipendentemente
da una valutazione concreta della gravità della lesione specifica asserita in ciascuna fattispecie (v., per analogia, ordinanza
del presidente del Tribunale 8 dicembre 2000, causa T‑237/99 R, BP [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑3849, punto 52).
151 Di conseguenza, nella fattispecie, la circostanza che essa abbia perduto un’opportunità di vedersi aggiudicare e di eseguire
il detto contratto costituirebbe un danno grave solo a condizione che la ricorrente abbia sufficientemente dimostrato che
avrebbe potuto trarre benefici sufficientemente significativi dall’attribuzione e dall’esecuzione del contratto nella gara
d’appalto di cui trattasi.
152 Occorre quindi valutare concretamente i vari benefici che, secondo la ricorrente, le deriverebbero dall’assegnazione e dall’esecuzione
del contratto nella gara d’appalto di cui trattasi.
153 In primo luogo, la ricorrente sostiene che l’esecuzione del contratto quadro le avrebbe apportato grandi benefici in termini
di esperienza e di prestigio. Al riguardo le sue affermazioni sono tuttavia troppo generiche, troppo vaghe e troppo poco dimostrate
per caratterizzare sufficientemente la probabilità e, a maggior ragione, l’importanza dei detti benefici. Per quanto riguarda
l’onore e il prestigio inerenti all’esecuzione dei compiti da svolgere, la ricorrente menziona il valore del contratto quadro,
«l’oggetto, la durata, il carattere internazionale e su larga scala del compito» e il fatto che essa ha radunato un’équipe
di 65 persone per dare esecuzione al contratto. Nondimeno, in mancanza di prove più concrete che consentano di valutare gli
effetti dell’esecuzione del contratto quadro, in particolare, sulla sua clientela, il suo prestigio e la sua esperienza, queste
sole affermazioni sono troppo vaghe per dimostrare sufficientemente la probabilità e, a maggior ragione, l’importanza dei
benefici asseriti.
154 Per quanto riguarda, in secondo luogo, i vantaggi d’ordine economico connessi all’esecuzione del contratto quadro, la loro
esistenza è chiaramente dimostrata. È quindi manifesto che la non esecuzione di tale contratto priverebbe la ricorrente di
redditi che avrebbe percepito qualora le fosse stato aggiudicato l’appalto. La ricorrente rischia, per tale motivo, di subire
un danno irreparabile connesso alla perdita di un’opportunità di percepire tali redditi.
155 Quanto alla gravità della detta perdita, si deve rilevare che, tenuto conto del suo oggetto, il contratto quadro riguarda
compiti di valore assai importante. In proposito risulta, in particolare, dal capitolato degli oneri che l’aggiudicatario
dell’appalto si vedrà affidare da tre a cinque compiti l’anno e che, per il primo anno, il valore dei servizi da retribuire
potrà ammontare a EUR 1 milione.
156 Nondimeno, qualora il richiedente sia un’impresa, la gravità di un danno d’ordine materiale dev’essere valutata tenuto conto,
in particolare, delle dimensioni della detta impresa (v., in questo senso, ordinanza [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], punto 147
supra, punti 26 e 31, e ordinanza del presidente del Tribunale 22 dicembre 2004, causa T‑201/04 R, Microsoft/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑0000, punto 257).
157 Nella fattispecie si deve constatare che la ricorrente non produce gli elementi che consentano di ritenere, tenuto conto,
in particolare, delle sue dimensioni, che la perdita che rischia di subire sarebbe sufficientemente grave da giustificare
la concessione di provvedimenti provvisori.
158 Risulta infatti da un allegato dell’offerta depositata dall’Euphet che nel 2004 la ricorrente ha ottenuto un fatturato superiore
a EUR 27 milioni. Inoltre, le informazioni fornite nell’offerta dell’Euphet tendono a dimostrare l’importanza del gruppo al
quale la ricorrente è legata. In particolare, in tale offerta è indicato che il gruppo di cui trattasi ha alle sue dipendenze
circa 130 000 persone in tutto il mondo, di cui approssimativamente 20 000 lavorano all’interno dell’Unione europea.
159 Pertanto, tenuto conto degli elementi presenti nella domanda di provvedimenti provvisori, il giudice del procedimento sommario
non può considerare che per la ricorrente la perdita di un’opportunità di percepire i redditi risultanti dall’esecuzione del
contratto quadro sarebbe sufficientemente grave da giustificare la concessione di provvedimenti provvisori.
160 Non può quindi essere considerata soddisfatta la condizione relativa all’urgenza.
161 Va infine osservato che la ponderazione degli interessi pende, in ogni caso, a favore della non adozione di provvedimenti
provvisori.
162 Come è già stato osservato, infatti, in mancanza di provvedimenti provvisori, la ricorrente rischia di subire un danno connesso
alla perdita di un’opportunità di percepire i redditi risultanti dall’esecuzione del contratto quadro.
163 Nondimeno, nell’ipotesi in cui fossero ordinati i provvedimenti provvisori richiesti, la [OSCURATO:PERSONA] sarebbe nell’impossibilità
di concludere il contratto quadro. Orbene, dal quarantaquattresimo ‘considerando’ della decisione n. 1786/2002 risulta che
le valutazioni del programma d’azione comunitaria nel settore della sanità pubblica mirano, se necessario, ad adeguare o modificare
il detto programma. L’esecuzione di tale valutazione riveste quindi un importante interesse generale.
164 Occorre inoltre tener conto degli interessi dell’offerente dichiarato aggiudicatario a conclusione della gara d’appalto, che,
in caso di sospensione, si troverebbe nell’impossibilità di dare esecuzione all’appalto che gli è stato attribuito.
165 Infine, come risulta dall’esame del fumus boni iuris (punti 83‑123 supra), quest’ultimo, alla luce degli elementi presentati
nell’ambito del procedimento sommario, non è di intensità tale da far pendere la bilancia degli interessi a favore della concessione
dei provvedimenti provvisori.
166 Pertanto, alla luce di tali elementi, la ponderazione degli interessi in gioco pende a favore del diniego dei provvedimenti
provvisori richiesti.
167 Di conseguenza, senza che sia necessario pronunciarsi sulla domanda della ricorrente diretta a far sì che siano depositati
in cancelleria gli scambi di corrispondenza tra la [OSCURATO:PERSONA] e gli altri offerenti, la domanda di provvedimenti provvisori
dev’essere respinta.
Per questi motivi,
[OSCURATO:PERSONA]
così provvede:
1)
La domanda di provvedimenti provvisori è respinta.
2)
Le spese sono riservate.
Lussemburgo, 20 settembre 2005
Il cancelliere
Il presidente
H. Jung
B. Vesterdorf
*
Lingua processuale: l'olandese.