Cassazione n. 08554/2024

a seguente ORDINANZA sul ricorso nr. 2467/2023 proposto da [OSCURATO:PERSONA] per Condotte d’[OSCURATO:SOCIETA]. in amministrazione straordinaria, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] n. 6 presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che, unitamente all’avv . [OSCURATO:PERSONA], la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 1 , presso lo Studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende, unitamente agli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]Amanzo -controricorrente e ricorrente incidentale- avverso il decreto nr. 3620/2022 pronunciato in data 22/12/2022 dal Tribunale di Roma; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14 febbraio 2024 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] (di seguito indi cato semplicemente « Consorzio LEC») chiese che fosse ammesso al passivo della procedura di [OSCURATO:PERSONA] per Condotte d’[OSCURATO:SOCIETA] ( « breviter» «Condotte») il credito dell’importo di € 85.073,10, oltre IVA, interessi di cui al d.lgs. 231/02, in via principale, in prededuzione, in via subordinata al privilegio per capitale ed interessi ai sensi dell’art. 2761 c.c., in via ulteriormente subordinata,al chirografo, derivante dal contratto di appalto stipulato tra il Consorzio LEC di cui faceva parte Condotte e l’ente appaltante [OSCURATO:PERSONA] per le Comunicazioni e i Trasporti della [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e Socialista per la costruzione dell’autostrada Imsaed – [OSCURATO:PERSONA]. 2 [OSCURATO:PERSONA] dispose l'ammissione del credito per € 85.073,10, oltre IVA, in via chirografaria, e per € 11.015,96 , semprein via chirografaria per interessi, escludendo, quindi, sia la prededuzione che il privilegio per carenza dei presupposti di legge. 3 Sull’opposizione del Consorzio LEC, il Tribunale di Roma, in parziale accoglimento del ricorso, ha ammesso in prededuzione, ex articolo 161, comma 7° , e 111 l.fall., il credito di €. 8.093,05, già riconosciutoin via chirografaria, rigettando nel resto l'opposizione e confermando quanto già disposto nello stato passivo con riguardo al residuo importo e all'ammissione in via chirografaria. 3.1 Il Tribunale rilevava: i) che, non essendo l’organo commissariale subentrato al contratto di appalto, non poteva essere riconosciuta la prededuzione per il credito maturato anteriormente all’apertura della procedura; ii) che non poteva applicarsi al rapporto tra Consorzio e consorziato e alla procedura di insolvenza il diritto libico che prevede per il recesso dal contratto l’intervento dell’autorizzazione dell’ente appaltante; iii) che, con riferimento al credito di €. 8.093,05 per somme maturate tra gennaio e luglio 2018, dopo il deposito della domanda di concordato preventivo e prima della apertura dell'amministrazione straordinaria di Condotte, andava riconosciuta la prededuzione ai sensi dell'articolo 161, comma 7 l.fall ., secondo il quale dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 l.fall . i crediti di terzi,eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore, sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111 l. fall. 4 Condotte ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di un unico motivo; Consorzio LEC ha svolto difese con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale. Entrambe le parti hanno depositato le memorie ex art 380 bis1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1 Il motivo del ricorso principale denuncia violazione/falsa applicazione degli artt. 111, co. 1 e 2, e 161, co. 7, l. fall., in relazione all’art. 360 nr. 3 c.p.c., per avere il Tribunale ammesso al passivo in prededuzione il credito sorto durante il periodo concordatario senza che lo stesso avesse i requisiti dell’occasionalità e della funzionalità che attribuiscono la qualità di credito prededucibile ai sensi dell’art. 111 l.fall. e senza che vi fosse stata apertura della procedura per effetto della rinuncia alla domanda da parte del debitore. Si sostiene, altresì, ai fini della valutazione della natura degli « atti legalmente compiuti»,dalla cui esecuzione sorgono i crediti prededucibili ex art. 161 7° comma l.fall.,che il Consorzio LEC non avesse fornito alcuna indicazione né del piano che andava predisponendo né delle attività concretamente compiute dopo la presentazione della domanda di concordato « in bianco». 2 Il motivo è fondato. 2.1 Il Tribunale ha riconosciuto la prededuzione del credito maturato dopo la presentazione della domanda di concordato con riserva non in quanto sorto « in occasione ed in funzione delle procedure concorsuali » ma perché «così qualificato da una specifica disposizione di legge» individuata nell’art. 161 7° comma l.fall. , a tenore del quale « i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’art 111». 2.2 Le considerazioni sopra svolte trovano autorevole conferma nella pronuncia delle Sezioni Unite nr 42093/2021 che sul punto afferma « la norma[l’art 161 7° comma]si palesa pertanto come un esempio di prededuzione di fonte legale, accentuando - per il preciso riferimento alla gestione - un profilo distinto e più circoscritto rispetto agli altri due parametri, invece orientati ad una relazione con le procedure concorsuali; essa opera a tutela dei terzi che, davanti ad un imprenditore con domanda iscritta al registro delle imprese, sono incentivati a fornirgli beni o servizi non tanto funzionali all'accesso o al rafforzamento del concordato, bensì alla sopravvivenza della sua attività commerciale». 2.3 QuestaCorte ha ulteriormente chiarito che solo i crediti di terzi scaturenti da «atti legalmente compiuti» dall'imprenditore dopo la presentazione di una domanda di concordato in bianco sono prededucibili ai sensi della L. Fall., art. 111; per tali atti dovendosi intendere, oltre che quelli di straordinaria amministrazione, previamente autorizzati dal tribunale, anche gli atti di gestione dell'impresa compiuti senza autorizzazione ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del suo patrimonio con la precisazione che la necessità di valutare l'atto in coerenza con la situazione nella quale lo stesso è stato posto in essere impone al debitore l'onere di fornire informazioni sul tipo di proposta o anche sul contenuto del piano in via di formazione. In mancanza di una minima discovery, vale a dire una certa qual indicazione, finanche nel caso solo di massima, ma comunque idonea a segnalare il tipo di proposta che si intenda presentare, così da stabilire almeno verso quale forma di concordato l'imprenditore abbia inteso indirizzarsi, l'atto incidente sul patrimonio non può che considerarsi, ai fini dell'insorgenza di un conseguente credito prededucibile, come eccedente l'ordinaria amministrazione, (cfr. Cass. 14713/2019, 16531/2022 e 9166/2023). 2.4 Si richiede, quindi, al giudice pur sempre di verificare che il debitore non abbia abusato del concordato preventivo, aumentando la sfera della prededuzione e, quindi, anche alterando la par condicio creditorum, poiché è assolutamente ovvio il danno che i creditori anteriori possono subire per effetto del depauperamento dell'attivo (e della correlata riduzione della garanzia patrimoniale) che deriva da una gestione preconcordataria produttiva di debiti prededucibili(cfr. Cass. 14713/2019). 2.5 Tali principi, che il Collegio condivide e intende ribadire anche in questa sede, non sono stati correttamente applicati dal Tribunale, che non ha compiuto alcun a concreta verifica in ordine alla derivazione da un atto legalmente compiuto del credito per prestazioni rese dal Consorzio LEC nel periodo intercorrente tra la scadenza del termine fissato per la presentazione del piano e della proposta e l’apertura della procedura di amministrazione straordinaria, del quale si chiede l’ammissione al passivo in prededuzione. 2.6 In particolare , è pacifico il mancato intervento di una preventiva autorizzazione da parte del tribunale L. Fall., ex art.161,comma 7, dell’atto da cui trae origine il credito ; non è stato , altresì,fornito alcun elemento idoneo a provare la natura ordinaria , non necessitante dell’autorizzazione del giudice delegato, dell’atto nella sua declinazione di attività di gestione dell'impresa, indispensabile o funzionale alla conservazione dell'integrità e del valore del suo patrimonio e coerente con il tipo di proposta che il debitore intendeva presentare o con il contenuto del piano che stava predisponendo e che non risulta essere mai venuto ad esistenza stante la successiva rinuncia alla domanda di ammissione al concordato preventivo. 3 Con il primo motivo del ricorso incidentale la controricorrente deduce v iolazione degli art. 132 e 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 nr. 4 c.p.c.; il Tribunale di Roma avrebbe omesso di motivare in merito alla circostanza per cui, nel progetto di stato passivo del 15 febbraio 2019, i Commissari di Condotte avevano dichiarato di non avere ancora sciolto la riserva in relazione al subentro o meno nel rapporto consortile con il Consorzio LEC , con la conseguenza che avrebbe dovuto trovare accoglimento la richiesta del Consorzio di ammissione in prededuzione condizionata del credito ex art. 51, comma terzo, Legge Prodibis per Euro 76.980.05 . 4 Il secondo motivo prospettala medesima censura sotto il vizio dell’omesso esame di un fatto decisivo rilevante in relazione all’art. 360 nr. 5 c.p.c. 5 Il terzo motivo deduce violazione degli artt. 1362, comma primo e 1363 c.c. in relazione al nr. 3 dell’art. 360 c.p.c. per avere il Tribunale escluso la richiesta del Consorzio di ammissione in prededuzione condizionata del credito ex art. 51, comma terzo, Legge Prodi bis per Euro 76.980.05, non tenendo conto del complessivo assetto negoziale scelto e perseguito dalle parti, nonché il contesto dell’intera operazione da esse compiuta, ed in particolare del fatto che l’atto del 26 settembre 2013, con cui è stato costituito il Consorzio, avente ad oggetto la realizzazione del primo lotto ([OSCURATO:PERSONA]Emssad dell’autostrada costiera [OSCURATO:PERSONA]Emssad in Libia), richiedeva il consenso dell’[OSCURATO:PERSONA] ai fini del recesso di Condotte dal rapporto consortile con il Consorzio. 6 Il quarto motivo denuncia violazione degli artt. 50 e 51 della Legge Prodi bis, nonché dell’art. 74 L. Fall. e art. 1-bis della Legge n. 166/2008 in relazione al nr. 3 dell’art. 360 c.p.c. per avere Tribunale di Roma errato nel confermare l’esclusione del credito del Consorzio LEC in prededuzione condizionata, dal momento che – non avendo i Commissari validamente manifestato la loro volontà di sciogliere il rapporto consortile ex art. 50 Legge Prodi bis, in mancanza del consenso dell’[OSCURATO:PERSONA] rispetto al recesso di Condotte dal rapporto consortile– deve necessariamente trovare applicazione l’art. 51 della stessa legge , con conseguente ammissione in prededuzione condizionata dei crediti vantati da Consorzio LEC siccome derivanti da un contratto a prestazioni continuate o periodiche ai sensi dell’art. 74 L. Fall. 7 Il primo, il secondo e il quartomotivo sono inammissibili perché il Tribunale ha dato atto, e la circostanza è ammessa dalla stessa opponente nel ricorso ex art 98 l.fall., che « in data 5/10/2018 i Commissari hanno espressamente comunicato lo scioglimento dal contratto ex art 50 della Prodi bis». 8 Il terzo motivo è parimenti inammissibile i n quanto non si confronta con la ratio decidendi: nessuna attività interpretativa dell’atto di costituzione del Consorzio ha compiuto il Tribunale, che si è limitato ad affermare l’inopponibilità delle clausole rispetto alla scelta del commissario e, in ogni caso, l’inapplicabilità del diritto libico alle procedure di insolvenza assoggettate alla legge italiana 9 In conclusione, in accoglimento del ricorso principale, il decreto impugnato deve essere cassato, con rinvio della causa al Tribunale di Roma, in diversa composizione, che statuirà anche sulle spese del giudizio di legittimità P.Q.M. accoglie il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale, cassa l’impugnato decreto e rinvia la causa al Tribunale di Roma, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ri