Cassazione n. 21032/2022

Rel. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 7445-2018 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA] e dall’[OSCURATO:PERSONA], con cui elettivamente domicilia in Roma, Via G.B. Tiepolo n. 4, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA]. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (cod. fisc. e [OSCURATO:PARTITA_IVA]), con sede in Milano, alla via [OSCURATO:PERSONA] n. 3, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con i quali elettivamente domicilia in Roma, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 25, presso il loro studio professionale. - controricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] - intimato - avverso la sentenza della Corte DI Appello di Milano , deposi tata in data 10.10.2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7/7/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Milano [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. – quest’ultima quale responsabile ex art. 31, 3 comma, d.lgs. n. 58/98, cd. TUF – al fine di ottenerne la condanna in solido al risarcimento del danno patrimoniale e non, riferendo che: i) nel 2006, su suggerimento del [OSCURATO:PERSONA], suo promotore finanziario di fiducia, aveva trasferito i propri capitali da [OSCURATO:PERSONA] ad un conto ordinario di investimento di [OSCURATO:PERSONA]; ii) che il [OSCURATO:PERSONA], dopo averle fatto sottoscrivere in bianco gli ordini, era solito recarsi periodicamente presso il suo domicilio per informarla dell’andamento degli investimenti; iii) durante gli incontri il promotore finanziario era solito giustificare la discrasia dei prospetti esibiti da quest’ultimo (recanti sempre l’indicazione di investimenti in utile) con i rendiconti periodi della banca (questi invece recanti indicazioni in perdita), riferendo che quest’ultimi non avrebbero riportato contabilizzate le operazioni in corso di esecuzione e gli interessi ancora da maturarsi e pertanto non avrebbero potuto considerarsi “aggiornati”; iv) solo in seguito alla comunicazione con la quale, nell’ottobre 2009, la [OSCURATO:PERSONA] l’aveva informata di aver cessato il proprio rapporto di collaborazione con il [OSCURATO:PERSONA], aveva scoperto l’andamento effettivo degli investimenti che riportava la perdita di parte dei capitali nonché le modalità truffaldine con le quali il [OSCURATO:PERSONA] aveva sottaciuto tali perdite. 2. Il Tribunale di Milano con la sentenza n. 10274/2015, pubblicata in data 21 settembre 2015, respinse la domanda attorea.3. Proposto gravame da parte dell’investitrice [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e del [OSCURATO:PERSONA] (rimasto contumace anche in primo grado), avverso la predetta sentenza del Tribunale di Milano, la Corte di appello di Milano, con la sentenza qui di nuovo impugnata, ha rigettato l’appello, confermando pertanto la sentenza di primo grado. La corte del merito ha ritenuto cherisultava incontestato che il [OSCURATO:PERSONA] avesse patteggiato la pena ex art. 444 c.p.p., in ordine all’imputazione per il delitto di truffa continuata aggravata perché, quale promotore finanziario di [OSCURATO:PERSONA], con l’artificio di presentare ai clienti un rendiconto falso, li aveva indottiin errore convincendoli della convenienza dei propri investimenti; ha evidenziato che al [OSCURATO:PERSONA] era stata applicata la pena ex art. 444 c.p.p. dal Tribunale di Vareseper il reato di cui all’art. 640 c.p.; ha osservato – quanto al valore probatorio della sentenza di patteggiamento della pena nel giudizio civile –che la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. non comportava un approfondito accertamento dei fatti e della responsabilità dell’imputato e, ai sensi dell’art. 445, comma 1bis, c.p.p., le risultanze del procedimento penale potevanosoltanto formare oggetto di libera valutazione da parte del giudice civile e che le risultanze della sentenza penale potevano fare stato – in quanto confermate dalle altre risultanze processuali – solo in punto di accertamento della condotta illecita del [OSCURATO:PERSONA] e non già in punto di danno ad essa causalmente riconducibile, posto che la dimostrazione del danno risarcibile spetta senz’altro a chi agisce in giudizio in quantofatto costitutivo della domanda risarcitoria; ha evidenziato che pertanto il Tribunale di Milano non avrebbe escluso l’illiceità della condotta di [OSCURATO:PERSONA] ma al contrario aveva correttamente ritenuto che non fosse possibile desumere la prova del nesso causale tra il danno patrimoniale lamentato dall’attrice nel presente giudizio e la condotta illecita ascrivibile al [OSCURATO:PERSONA]; ha altresì osservato che,del pari correttamente, il Tribunale aveva ritenuto che dal calcolo ar i tmetico, effettuato dalla Guardia di Finanza, della differenza tra il valore dell’investimento inziale di euro 28.289,61 alla data del 31 dicembre 2006 e l’importo di euro 24.513,70, corrispondente alla somma indicata nel riepilogo finale degli investimenti, non fosse possibile desumere alcunaprova del nesso di causalità, posto che la [OSCURATO:PERSONA] non aveva dedotto nessuna prova volta a dimostrare che il promotore finanziario avesse posto in essere operazioni di investimento contrarie alle indicazioni ricevute e considerata anche la condotta della investitrice la quale, nel corso del rapporto, mai aveva contestato alla banca il profilo di propensione al rischio accentuato (nonostante ne fosse stata regolarmente informata mediante i rendiconti ufficiali), ciò avvalorando il rilievo della carenza di prova del fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avesse espresso al [OSCURATO:PERSONA] una propensione al rischio “basso”; ha dunque evidenziato che non vi fossero elementi probatori concreti che dimostrassero che il promotore finanziario aveva disatteso le istruzioni della cliente e di conseguenza non poteva ritenersi provato il nesso causale tra la perdita di valore degli investimenti e la condotta del [OSCURATO:PERSONA]; ha osservato che dovesse essere respinta anche la domanda di risarcimento del danno morale da reato sempre in conseguenza della mancata dimostrazione del nesso causale tra danno e condotta illecita, dovendosi ritenere necessaria la sussistenza di tutti gli elementi tipici dell’illecito civile ex art. 2043 cod. civ., per la liquidazione anche del danno morale da reato; ha osservato da ultimo –in relazione al motivo di gravame che aveva attinto il provvedimento del primo giudice laddove lo stesso aveva omesso di qualificare la fattispecie come gestione surrettizia e abusiva del promotore finanziario – che dalla documentazione prodotta in giudizio da parte dell’appellante non era emerso che il [OSCURATO:PERSONA] avesse effettato operazioni in violazione delle indicazioni ricevute dalla [OSCURATO:PERSONA] la quale peraltro mai aveva contestato di aver ricevuto dalla [OSCURATO:PERSONA] la rendicontazione periodica relativa ai propri investimenti né di essere stata profilata dalla banca come cliente a rischio di investimento elevato. 2. La sentenza, pubblicata il 10.10.2017 , è stata impugnata da [OSCURATO:PERSONA] ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, cui la [OSCURATO:PERSONA].p.a. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa od omessa applicazionedegli artt. 1223 e 1227 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., 2697 cod. civ., 107 e 108 Reg. Int., 31 TUF, in ordine all’omessa ricostruzione del nesso di causalità con metodo controffattuale, secondo il criterio del “più probabile che non”, dell’id quod plerumque accidite il parametro del risparmiatore medio, in relazione ai danni patrimoniali cagionati dal [OSCURATO:PERSONA], ingannando, falsificando i documenti e occultando al risparmiatore le perdite. 2. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa ovvero omessa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,degli artt. 1710, 1176, 2 comma, 1223, 1226, 1227, 1337, 2697 cod. civ., 31 TUF (d.lgs. n. 58/1998), 107 e 108 Reg. Int., avuto riguardo alla gestione abusiva e surrettizia del promotore finanziario [OSCURATO:PERSONA], artatamente svolta mediante falsificazione del profilo del risparmiatore, false rappresentazioni degli investimenti e delloro andamento. 3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazionee falsa applicazione o omessa applicazione degli artt. 2043 e 2059 cod. civ. e 185 c.p. per l’omesso riconoscimento del danno morale. 4. La ricorrente propone inoltre un quarto motivo con il quale declina, ai sensi dell’art. 360, primo comma, nn. 3 e 4, cod. proc. civ., vizio di violazione e falsa od omessa applicazione degli artt. 2697, 2727 e 2729 cod. civ., 116,2 comma, cod. proc. civ., in relazione al valore probatorio degli atti penali e della sentenza di patteggiamento quale prova confessoria ovvero con valenza di indizi gravi, precisi e concordanti, attraverso prove atipiche, dell’abusivo riempimento del profilo di rischio e della sistematiche falsificazioni del [OSCURATO:PERSONA]. 4.1 I primi quattro motivi –che possono essere esaminati congiuntamente, stante la stretta connessione delle questioni trattate –sono in realtà fondati. 4.1.1 I motivi, qui in scrutinio, riguardano la ricostruzione del nesso causale tra fatto illecito del promotore finanziario (e correlata responsabilità solidale della banca preponente) e danni(patrimoniali e non) lamentati dai clienti, nonché i criteri di riparto dell'onere della prova relativa, in un caso, quale quello di specie, in cui la condotta del primo sia stata oggetto di giudizio penale siccome integrante il reato di truffa aggravata continuata nei confronti degli stessi clienti, commesso con l'artifizio sopra descritto in premessa. 4.1.2 Laricorrente lamenta infatti che la Corte territoriale, nel negare valenza all’accertamento penale, le avrebbe in realtà attribuito di fatto l’onere della prova dell’effettuazione, da parte del promotore finanziario, di investimenti in contrasto con le linee di gestione pattuite che, a dispetto delle confessioni rese in sede penale dal [OSCURATO:PERSONA] (che ammise la falsificazione dei profili dei propri clienti a loro insaputa), sarebbero state inopinatamente ritenute valide dalla Corte di appello. Sostiene sempre laricorrente che la Corte territoriale avrebbe errato allorquando, nel rivalutare la prova –certamente gravante sui clienti –del nesso di causalità tra illecito del promotore finanziario ed i danni lamentati, non avrebbe attribuito valenza presuntiva sia alla violazione, da parte del promotore finanziario, degli specifici obblighi di diligenza e di informazione previsti dagli artt. 107 e 108 [OSCURATO:PERSONA], sia alla contestazione del reato di truffa, posto che la Corte di merito avrebbe ritenuto che il Tribunale aveva preso in considerazione la sentenza di patteggiamento solo per la valutazione della condotta e non già per la prova del nesso causale. Evidenzia inoltre che la violazione di specifici obblighi di informazione,volti a consentire al risparmiatore il compimento di scelte oculate e la prevenzione dei rischi connessi all’investimento, lascerebbe presumere che questi rischi non sarebbero stati corsi se vi fosse stata un’adeguata informazione. Stigmatizza la ricorren te come un a sorta di cortocircuito argomentativo affermare, come pronunciato dalla Corte ambrosiana, da un lato, che il delitto contestato in sede penale e concluso con sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, ai sensi degli artt. 444 e 445 cod. civ. sia stato tenuto in considerazione quanto alla condotta e, dall’altro, ribadire, in seguito, che, nonostante la confessione dell’indagato e il compimento di condotte volte a dissimulare il reale andamento degli investimenti, ivi compresa quella della falsificazione dei profili di rischio, questa condotta e la violazione degli obblighi di cui agli artt. 107 e 108 Reg. Intermediari non fosserosufficienti a mettere in discussione la genuinità del profilo di rischio scelto dall’investitore e a dimostrare che, qualora adeguatamente informato e “non truffato”, avrebbe immediatamente interrotto ogni rapporto con il [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA]. 4.1.3 Le doglianze, così articolate, colgono nel segno. Ritiene il Collegio di fornire continuità applicativa ai principi già affermati -in un caso sostanzialmente sovrapponibile a quello oggi qui in esame (ove il promotore finanziario convenuto in giudizio era in realtà sempre il [OSCURATO:PERSONA] ed il cliente truffato altro investitore della banca svizzera [OSCURATO:PERSONA]) - da Cass. n. 18363/2017 (cfr. anche più di recente ed in termini: Cass.10448/2022; Cass. 19982/2022). È stato infatti affermato nell’arresto sopra ricordato (Cass. n. 18363/2017) che, verbatim,“In tema di responsabilità della banca preponente per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, l’accertamento compiuto dal giudice in ordine alle condotte da quest’ultimo dolosamente poste in essere al fine di dissimulare il reale negativo andamento delle gestioni patrimoniali a lui affidate –autonomamente valutando in sede civile la sentenza di applicazione della pena ai sensi degli artt. 444 e 445 c.p.p. per il reato di truffa – fa presumere il nesso di causalità tra detto illecito del promotore finanziario ed il danno subito dall’investitore,consistito nella perdita, parziale o totale, del capitale investito; è fatta salva la prova contraria, spettante al promotore finanziario od alla banca preponente, che il profilo di rischio del cliente è stato rispettato ovvero che le perdite si sarebberougualmente verificate, in pari o diversa misura, anche se il profilo di rischio del cliente fosse stato rispettato o se l’illecito del promotore finanziario non vi fosse stato, ovvero che il cliente non avrebbe disinvestito pure se fosse stato reso edotto del reale negativo andamento della gestione patrimoniale” (nella specie, questa Corte ha cassato con rinvio la sentenza con la quale il giudice di merito, applicando erroneamente il principio di riparto dell’onere della prova, aveva rigettato la domanda di risarcimento dei danni patiti dai clienti per l’affidamento di due gestioni patrimoniali ad un istituto di credito per il tramite del promotore finanziario). 4.1.4 Orbene, risulta accertato e non è oggetto di contestazione, da un lato, che il [OSCURATO:PERSONA] svolgeva l'attività di promotore finanziario nell'interesse della banca [OSCURATO:PERSONA] (Italy) S.p.A., con la quale intratteneva rapporto di agenzia, e che presso questo istituto aveva collocato lagestione patrimonial e dell’investimento intestat o all’odiern a ricorrente e che, dall’altro, il [OSCURATO:PERSONA] aveva confessato la condotta ascrittagli in sede penale, volta adissimulare i reali andamenti delle gestioni a lui affidate e che, per detto reato, il [OSCURATO:PERSONA] aveva altresì patteggiato la pena ai sensi dell'art.444 cod. proc. pen., applicata con sentenza del Tribunale di Varese. 4.1.5 Ciò posto, ritiene la Corte che le doglianze articolate dal ricorrente in punto di ripartizione degli oneri probatori sul profilo del nesso di causalità tra condotta del [OSCURATO:PERSONA] e danno siano fondate. Se è pur vero che grava sugli investitori l'onere della prova del danno sofferto per il fatto illecito del promotore e del nesso di causalità tra l'illecito ed il danno (cfr., tra le altre, Cass. n. 6708/10, in motivazione), è pur indubitabile che, nel caso di specie, sia la condotta ascritta al promotore finanziario in sede penale che la correlata violazione da parte sua degli obblighi di diligenza e di informazione imposti dalla normativa di settore costituiscono elementi gravi, precisi e concordanti, su cui fondare la prova presuntiva della sussistenza di conseguenze pregiudizievoli per il patrimonio degli investitori e della derivazione causale di queste conseguenze dagli illeciti attribuiti al promotore finanziario (così, Cass. n. 18363/2017, cit. supra). Peraltro, è stato anche ripetutamente affermato da questa Corte che la violazione di specifici obblighi di informazione, volti a consentire al risparmiatore il compimento di scelte oculate e la prevenzione dei rischi connessi all'investimento, lascia presumere che questi rischi non sarebbero stati corsi se vi fosse stata un'adeguata informazione (cfr. Cass. n. 14056/10 e n. 29864/11, nonché più di recente Cass. n. 12544/17, secondo cui dall'inadempimento degli obblighi di informazione che gravano sull'intermediario «consegue in via presuntiva l'accertamento del nesso di causalità del danno subito dall'investitore»).Del resto, dovendo fare corretta applicazione dei principi generali in tema di nesso di causalità in ambito civile (per i quali l'affermazione della sua sussistenza ben può essere basata su una prova che lo renda probabile, a nulla rilevando che tale prova non sia idonea a garantire una assoluta certezza al di là di ogni ragionevole dubbio: cfr. già Cass. S.U. n. 576/08 e la giurisprudenza successiva), si è affermato che la prova del nesso di causalità tra l'inadempimento dell'intermediario finanziario e i danni lamentati dall'investitore può essere anche presunta (cfr., tra le altre, Cass. n. 3773/09, n. 29864/11 e n. 5089/16 cit.; v. sempre Cass. n. 18363/2017, cit. supra). 4.1.6 Ciò detto, erra il giudice a quo, in considerazione del quadro probatorio sopra descritto in premessa, nel non aver fatto gravare sul promotore finanziario (e sull'istituto di credito responsabile del suo operato ai sensi dell'art. 31, comma terzo, TUF) l'onere di provare che, malgrado tutto, il profilo di rischio dei clienti era stato rispettato e che le perdite patrimoniali erano state determinate da cause indipendenti dall'operato del promotore finanziario ovvero che si sarebbero prodotte anche se il profilo di rischio dei clienti fosse stato assecondato o se il promotore finanziario non avesse operato con modalità truffaldine (così in termini Cass. n. 18363/2017, cit. supra). 4.1.7 A ciò va aggiunto che la giurisprudenza di legittimità ha più di recente affermato nella materia in esame che “Dalla funzione sistematica assegnata all'obbligo informativo gravante sull'intermediario finanziario, preordinato al riequilibrio dell'asimmetria del patrimonio conoscitivo-informativo delle parti in favore dell'investitore, al fine di consentirgli una scelta realmente consapevole, scaturisce una presunzione legale di sussistenza del nesso causale fra inadempimento informativo e pregiudizio, pur suscettibile di prova contraria da parte dell'intermediario; tale prova, tuttavia, non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell'investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perché anche l'investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter valutare la sua scelta speculativa e rischiosa nell'ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori rischio che gli sono stati segnalati” (così, espressamente Cass. Sez. 1, Sentenza n. 7905del 17/04/2020; v. anche: Sez. 1, Sentenza n. 12544 del 18/05/2017; Sez. 1, Ordinanza n. 4727 del 28/02/2018; Sez. 1 , Ordinanza n. 10111 del 24/04/2018; cfr. anche da ultimo : Cass. 16126/2020). 4.1.8 La sentenza impugnata, per come sopra descritta e ricostruita nei suoi snodi argomentativi, non si è attenuta ai principi di diritto qui sopra ricordati (e riaffermati) e merita pertanto censura. 5. Con il quinto mezzo si deduce, ai sensi dell’art. 360, n. 4, cod. proc. civ., vizio di violazione degli artt. 24 e 111 Cost., 115 e 116 cod. proc. civ., sul rilievo che la Corte territoriale non avrebbe esaminato le prove orali specificatamente e tempestivamente dedotte e reiterate in appello, in relazione alla abusiva compilazione del profilo di rischio da parte del promotore finanziario. 5.1Il quinto motivo – che attinge il profilo della mancata ammissione delle richieste prova orali – rimane dunque assorbito, riguardando, con tutta evidenza, una questione succedanea a quella regolante i principi sulla ripartizione dell’onere della prova per la quale l’odierno ricorso è stato accolto con rinvio alla Corte territoriale, la quale pertanto dovrà anche esaminare, alla luce delle regole sopra impartite sugli oneri probatori da assolvere dalle parti in subiecta materia, le istanze istruttorie proposte dall’attrice, oggi ricorrente. Si impone pertanto la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Milano che si dovrà pronunciare su tutte le domande di danno, patrimoniale e non patrimoniale, in sede di giudizio di rinvio, previa verifica dell'assolvimento, da parte degli originari attori, degli oneri di richiesta, di allegazione e di prova (anche presuntiva), per come sopra specificati. P.Q.M. accogl