Cassazione n. 00424/2023

guente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso il decreto del 22/03/2021 del GIUD. SORVEGLIANZA di NOVARAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del P.G., dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto il rigetto del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con provvedimento del 22 marzo 2021, il Magistrato di sorveglianza di Novara rigettava il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA], detenuto in regime differenziato ex art. 41-bis Ord. Pen., con il quale il predetto aveva lamentato le pessime condizioni dell'area passeggi e aveva chiesto la rimozione della copertura di rete metallica che rendeva la suddetta area insalubre. 2. Avverso detto provvedimento, ha proposto ricorso per cassazione l'Attanasio, tramite il suo difensore di fiducia, avvocata [OSCURATO:PERSONA] A. Pintus, deducendo "violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen., in relazione agli artt. 3, 27, comma 3, e 32 Cost., 666, commi 2, 3 e 4 cod. proc. pen., 1, 10 e 35-bis Ord. Pen. e 16 d.P.R. 230/2000". Secondo la difesa, contrariamente a quanto sostenuto dal Magistrato di sorveglianza, dalla lettura del reclamo proposto dall'Attanasio sarebbero risultate evidenti le violazioni di plurimi diritti soggettivi del detenuto, al quale sarebbe stata inibita tout court la permanenza all'aperto, prevista espressamente dagli artt. 10 Ord. Pen. e 16 d.P.R. n. 230 del 2000, con grave pregiudizio per la sua salute; conseguentemente, non sarebbe corretta l'affermazione, contenuta nella decisione impugnata, secondo cui "lì dove sia manifesta l'assenza di tale carattere [di diritto soggettivo] della pretesa, la domanda, al di là di come prospettata dalla parte, non è idonea ad attivare il nuovo procedimento di tutela giurisdizionale descritto dall'art. 35-bis Ord. Pen.; inoltre, il Magistrato di sorveglianza non avrebbe potuto emettere il provvedimento de plano". 3. Con requisitoria scritta, il Procuratore generale di questa Corte, dott. [OSCURATO:PERSONA], ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato e, pertanto, merita accoglimento. Preliminarmente occorre evidenziare che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, "in tema di ordinamento penitenziario, il reclamo giurisdizionale di cui agli artt. 35-bis e 69, comma 6, lett. b), Ord. Pen. - a differenza del reclamo generico ex art. 35, comma 1, n. 5, Ord. Pen. - non è volto alla tutela di un mero interesse del detenuto alla corretta esecuzione della pena, ma ha ad oggetto la verifica di un pregiudizio concreto e attuale sofferto dal medesimo in conseguenza di un comportamento dell'amministrazione lesivo di una sua posizione di diritto soggettivo, che, pur in difetto di un espresso riconoscimento di legge, ben può consistere nella proiezione di un diritto intangibile della persona" (Cass. Sez. 1, n. 54117 del 14/06/2017, Rv. 271905 - 01) e che, sempre secondo costante giurisprudenza di legittimità/ "in tema di ordinamento penitenziario, a fronte del reclamo proposto dal detenuto, il magistrato di sorveglianza è chiamato a procedere alla corretta qualificazione dello strumento giuridico azionato, verificando, preliminarmente, se sia configurabile, in relazione alla pretesa dedotta, una situazione di diritto soggettivo e se vi sia una correlazione tra tale posizione soggettiva e la condotta tenuta dall'Amministrazione penitenziaria; in caso di riscontro negativo, il reclamo deve essere qualificato come generico ex art. 35, comma 1, n. 5, Ord. Pen., trattandosi di materia che non rientra nelle previsioni di legge in tema di tutela giurisdizionale, e il relativo provvedimento deve essere ritenuto non impugnabile (Cass. Sez. 1, n. 28258 del 09/04/2021, Rv. 281998 - 01). 2. Va, altresì, ricordato che il provvedimento assunto dal giudice dell'esecuzione de plano, senza fissazione dell'udienza in camera • di consiglio, fuori dei casi espressamente stabiliti dalla legge, è affetto da nullità di ordine generale e a carattere assoluto, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento e, se accertata in sede di legittimità, comporta l'annullamento della decisione impugnata (cfr. Cass. Sez. 1, n. 22282 del 23/06/2020, Rv. 279452 - 01; Cass. Sez. 1, n. 6117 del 01/12/2020, dep. 2021, Rv. 280524 - 01). 3. Tanto premesso, osserva il Collegio che, nel caso di specie, il Magistrato di sorveglianza ha ritenuto di escludere la configurabilità di un diritto soggettivo - e, quindi, l'esperibilità del reclamo giurisdizionale ai sensi dell'art. 35-bis Ord. Pen. - perché non si sarebbe in presenza di un diritto soggettivo; e però va rilevato che, in realtà, le violazioni denunciate dall'Attanasio comporterebbero conseguenze incidenti sulla sua salute anche psichica e, quindi, su uno dei diritti fondamentali del nostro ordinamento. Ha sostenuto, infatti, l'Attanasio che la presenza di griglie spesse e vicinissime tra loro impedisce ai raggi di sole di entrare nei passeggi, salvo che negli orari prossimi allo zenit in cui nessun detenuto usufruisce dell'ora d'aria; ed ha, altresì, rilevato che tutte le mura dei perimetri dei passeggi, proprio per l'assenza dei raggi solari - indispensabili all'organismo per l'assunzione della vitamina' D - sono ricoperte di muschio (mentre il muschio dovrebbe essere presente soltanto sulla mura rivolte al nord) e che non si potrebbe parlare neppure di passeggio all'area aperta dal momento che non è possibile neppure vedere il cielo. 4. Ciò posto, deve riconoscersi che l'art. 41-bis, comma 2, lett. f) Ord. Pen. prevede la possibilità per il detenuto di fruire di un tempo all'aperto e ciò proprio in funzione di quel diritto alla salute tutelato dall'art. 32 della Costituzione e che ogni reclamo che si riferisce a siffatto diritto deve essere trattato nel contraddittorio delle parti con il rimedio previsto dall'art. 35-bis Ord. Pen..è Concludendo, il Collegio osserva che il Magistrato di sorveglianza di Novara è incorso in un duplice errore di diritto: a) perché ha qualificato in termini di reclamo generico ex art. 35 Ord. Pen. un reclamo inerente al diritto soggettivo alla salute del detenuto; b) perché ha deciso de plano, in violazione del principio del contraddittorio. 5. Si impone, pertanto, l'annullamento del provvedimento impugnato con rinvio, per nuovo giudizio, al Magistrato di sorveglianza di Novara, che dovrà procedere nel contraddittorio delle parti ai sensi dell'art. 35-bis Ord. Pen.. P.Q.M. Annulla il provvedimento impugnato con rinvio per nuovo giudizio al Magistrato di sorveglianza di Novara. Così deciso, il 18 o