Cassazione n. 28126/2022

e ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22539/2014 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rap- presentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domici- lio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rap- presentante p.t. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], in proprio quale obbligato solidale e n.q. di amministratore della so- cietà, rappresentati e difesi dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] in Roma, via Lungotevere dei Mellini n.10; en4 /2-Ve-Ag -6ntroricorrentl- - avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Campania n.3161/32/2014 depositata il 27 marzo 2014, non notifica- ta. Udita la relazione svolta nell'adunanza camerale del 19 maggio 2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. La sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Campa- nia, rigettava l'appello dell'Agenzia delle Entrate avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] di Napoli n.467/21/2012 di accoglimento del ricorso proposto dalla società [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, in persona del suo legale rappresentante [OSCURATO:PERSONA]- stretti, e da [OSCURATO:PERSONA] in proprio quale obbligato solidale e n.q. di amministratore della società, operante nel settore della telefo- nia, avente ad oggetto il medesimo avviso di accertamento relativo all'anno di imposta 2006 per II.DD. e IVA loro notificato. 2. L'atto impositivo, sostituiva un precedente avviso in corso di notifi- cazione e già emesso in esito a verifica generale sulla società ed ac- certava maggiori ricavi, individuava operazioni imponibili non dichia- rate e l'omessa regolarizzazione di operazioni passive non documen- tate. Tra l'altro, nel merito, le riprese traevano origine dall'applicazio- ne della presunzione di cui all'art. 32 del d.P.R. n. 600/1973 che permetteva di ricondurre all'attività della società i versamenti ef- fettuati e non giustificati dall'amministratore sul proprio conto. La società contribuente veniva così individuata come interponente e reale acquirente del traffico telefonico apparentemente acquistato da cartiere estere, in particolare dalla società [OSCURATO:PERSONA] e Consultadoria LDA, con sede in Portogallo, a sua volta acquirente di traffico telefonico dalla società [OSCURATO:SOCIETA].. 3. Come già il giudice di prime cure, la CTR, rigettate le eccezioni preliminari, dichiarava illegittime le riprese, ritenendo non dimostrata la soggettiva inesistenza delle operazioni intermedie sopra menziona- te. 4. Avverso la sentenza propone ricorso l'Agenzia delle Entrate, affida- to a due motivi, che illustra con memoria, cui replicano i contribuenti con ontroricorsoj LY ‘7-11/ (fd. .2n,f e,U.0 Considerato che: 5. Con il primo motivo - in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4) cod. proc. civ. - l'Amministrazione ricorrente denuncia la nullità della sen- tenza d'appello per violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. per non es- sersi pronunciata sul motivo di appello, dì cui alle pagg.4 e 5 dell'atto di impugnazione, relativo al mancato superamento da parte dei con- tribuenti della presunzione di cui all'art. 32 del d.P.R. n. 600/1973. 6. Il motivo è fondato. La CTR ha riassunto le questioni devolute alla sua cognizione, a pag.3 della sentenza impugnata, alla doglianza pre- liminare relativa alla nullità del secondo avviso - impugnato in questa sede - emesso mentre il primo - sostituito da quello qui impugnato - non aveva ancora spiegato effetti, e alla ulteriore questione relativa alla ripresa IVA derivante dalle contestate frodi carosello. Così facendo, il giudice d'appello non si è avveduto del motivo di cui alle pagg.4 e 5 dell'atto di gravame di secondo grado, riprodotte per la parte che interessa in ricorso, relativo al mancato superamento da parte dei contribuenti della presunzione di cui all'art. 32 del d.P.R. n. 600/1973, concernente in primo luogo le riprese per II.DD. e, per effetto dell'omessa pronuncia, risulta leso il principio di corrisponden- za tra chiesto e pronunciato. 7. Con il secondo motivo di ricorso - ex art.360 primo comma n. 3 cod. proc. civ. - viene dedotta, con riferimento alla ripresa IVA, la vio- lazione e falsa applicazione degli artt. 2697 cod. civ., 19 e 54 del d.P.R. n.633 del 1972 in merito alla distribuzione dell'onere probatorio e alla fondatezza della pretesa tributaria circa l'imposizione indiretta per operazioni contestate come soggettivamente inesistenti. 8. La censura è fondata. Per consolidato orientamento giurispruden- ziale, ove l'Amministrazione finanziaria contesti «che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite nell'ambi- to di una frode carosello, ha l'onere di provare, non solo l'oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta, dimostran- do, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale rico- perta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l'Amministra- zione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la pro- va contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un'ope- razione volta ad evadere l'imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di propor- zionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumen- do rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.» (Cass. Sez. 5 - , Sentenza n. 9851 del 20/04/2018; confor- me Sez. 5 - , Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018). 9. Orbene, la CTR nel caso di specie ha affermato che «è la parte che contesta l'irregolarità dei traffici e delle detrazioni IVA a dover dimo- strare (...) la natura soggettivamente fittizia degli enti interposti delle apparenti fornitrici (...) ciò che occorre disvelare è la natura fraudo- lenta dell'intera triangolazione (...) occorre pertanto dimostrare la piena conoscenza e partecipazione alla frode del beneficiario finale dell'accordo simulatorio», come si legge a p.4 della sentenza impu- gnata. La decisione è dunque eccentrica rispetto al principio di diritto summenzionato, che individua un chiaro riparto dell'onere della pro- va, non leggibile nella sentenza d'appello e ciò impone il riesame della questione da parte del giudice del rinvio. 10. L'Amministrazione finanziaria deve dimostrare sia l'oggettiva fitti- zíetà del fornitore che la conoscibilità da parte del destinatario del fatto che l'operazione si inserisce in una evasione dell'imposta, anche in via presuntiva. Una volta assolto da parte dell'Agenzia detto onere istruttorio, è il contribuente a dover dare la prova contraria, che non consiste nella conoscenza e partecipazione alla frode, come ritenuto dalla CTR nel caso di specie, bensì di avere impiegato la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragione- volezza e di proporzionalità. Di tali elementi vorrà tener conto il giudi- ce del rinvio nello svolgimento del giudizio prosecutorio. 11. Alla luce di quanto precede il ricorso va accolto e la sentenza im- pugnata dev'essere cassata con rinvio alla CTR della Campania, in di- versa composizione, in relazione ai profili, oltre che per la liquidazione delle spese di lite. P.Q.M. La Corte: accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR del la Campania, in diversa composizione, in relazione ai profili oltre che per