Cassazione n. 51271/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto nell'interesse di:: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], contro l'ordinanza del Tribunale di Milano del 17.4.2023; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; uditi gli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in sostituzione dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], in difesa di [OSCURATO:PERSONA], che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] qÌR 1. Il Tribunale di Milano, in funzione di giudice del Riesame delle [OSCURATO:PERSONA], ha respinto l'appello che era stato proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] contro il provvedimento con cui il GIP del capoluogo lombardo aveva a sua volta rigettato l'istanza di revoca del sequestro preventivo adottato in data 18.11.2022 e finalizzato alla confisca, in forma diretta, del denaro che fosse stato rinvenuto nella disponibilità del ricorrente sino a concorrenza della somma di euro 30.276.723,00; 2. ricorre per cassazione il Gerbi tramite il proprio difensore deducendo: 2.1 violazione di legge processuale con riguardo agli artt. 191, comma 2, 324, comma 4, in relazione all'art. 173, comma 1, cod. proc. pen. relativamente agli atti di indagine compiuti oltre il termine di cui all'art. 407, comma 3, cod. proc. pen.: rileva che il Tribunale ha ritenuto l'esistenza di una preclusione processuale relativa alla possibilità di sollevare l'eccezione di inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti oltre il termine di cui all'art. 407 cod. proc. pen., facendo leva su una serie di precedenti di legittimità che, tuttavia, riguardavano la diversa ipotesi della devoluzione, in sede di legittimità, della eccezione non proposta invece di fronte al Tribunale del Riesame; sottolinea come, nel caso in esame, l'eccezione non fosse stata formulata di fronte al Tribunale del Riesame e non fosse stata devoluta in sede di legittimità ma era stata oggetto di una autonoma istanza di revoca; in tal modo, secondo la difesa, il Tribunale ha ritenuto, erroneamente, che la difesa avesse consumato il potere di sollevare l'eccezione non soltanto nell'ambito del subprocedimento di riesame ma, più in generale, all'interno della intera fase procedimentale in cui il vizio si sarebbe consumato; si diffonde nella esposizione del concetto di "preclusione" che suppone: il mancato rispetto di un termine perentorio per l'esercizio di una facoltà; la rinuncia implicita ad una facoltà conseguente all'esercizio di altra facoltà con essa incompatibile; il già avvenuto esercizio di quella medesima facoltà nell'ambito del procedimento; conclude, perciò, nel senso della erroneità della affermazione secondo cui il termine per enunciare i motivi stabilito dall'art. 324, comma 4, cod. proc. pen., rappresenta anche il limite ultimo entro il quale può essere sollevata l'eccezione di inutilizzabilità ribadendo che, nel caso di specie, la difesa non aveva già esercitato quella medesima facoltà e che il giudicato cautelare copre il dedotto ma non il deducibile, sottolineando che la istanza di revoca può essere formulata "anche" su elementi sopravvenuti e, perciò, essere fondata su quelli criginari quando non dedotti; 3. la difesa ha trasmesso una ampia e diffusa memoria in cui ripercorre la questione sollevata con il ricorso e che, rileva, lo stesso Tribunale non dubita essere per un verso decisiva e, per altro verso, fondata, come tale, infatti, ritenuta con riguardo alla posizione di altri coindagati; ribadisce che, pertanto, la questione sottoposta al vaglio di legittimità riguarda la proponibilità d ell'eccezion e con la richiesta di revoca della misura reale qualora essa non sia stata sollevata con il riesame e, tantomeno, con il ricorso per cassazione avverso la decisione resa all'esito; sottolinea, ancora, come non sia dubbia la correttezza dell'orientamento di legittimità secondo il quale la mancata proposizione, in sede di riesame, della eccezione di inutilizzabilità derivante dalla violazione dell'art. 407, comma 3, cod. proc. pen., determini una preclusione alla deducibilità della questione operante, per la parte impugnante, nel ristretto ambito del sub-procedimento incidentale in cui si inserisce e per il quale vale la necessità di considerare la unitarietà della "catena impugnatoria" ma che non può risolversi nella impossibilità, in termini radicali, e nell'intera fase processuale, di devolvere la questione della inutilizzabilità che rappresenta, peraltro, un vizio che l'ordinamento ha ritenuto di trattare in termini del tutto peculiari. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato. 1. Il Tribunale, dopo aver ripercorso le contestazioni elevate a carico del Gerbi, indagato per associazione a delinquere finalizzata alla commissione di un numero indeterminato di truffe ed appropriazioni indebite di gran parte dei risarcimenti milionari riconosciuti ai propri clienti da compagnie assicurative, ha spiegato che, con provvedimento reso in data 23.12.2022, era stata respinta l'istanza di riesame proposta nell'interesse del ricorrente e confermato il provvedimento "genetico" contro il provvedimento con il quale il GIP aveva disposto il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca, sino a concorrenza della somma di euro 30.276.723,00. I giudici della cautela reale hanno inoltre dato conto del fatto che, successivamente, con riguardo ad altri coindagati nell'ambito del medesimo procedimento, era stata tuttavia accolta l'eccezione difensiva concernente la inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti successivamente alla scadenza del termine e dalla cui elisione era derivata la impossibilità di formulare una diagnosi positiva sul fumus commissi delicti. Era stato perciò su tale presupposto che, in data 27:2.2023, la difesa del Gerbi aveva presentato un'istanza di revoca del sequestro rilevando che la prima iscrizione era intervenuta in data 27.4.2021 sicché il termine per il completamento delle indagini era quello del 27.10.2021 (o, al più, il 2.8.2022 tenendo conto dell'"aggiornamento" della iscrizione del 2.2.2022); ne sarebbe derivata, analogamente agli altri coindagati, la necessità di espungere gli atti di indagine successivamente compiuti. Il GIP aveva respinto l'istanza di revoca sostenendo che l'eccezione di inutilizzabilità avrebbe dovuto essere sollevata, al più tardi, nel procedimento di riesame ritenendo perciò l'eccezione tardiva avendo a tal fine invocato la giurisprudenza di questa Corte che la difesa, tuttavia, ritiene non riferibile al caso di specie. Il Tribunale ha ripercorso la vicenda processuale a partire dal rigetto della prima istanza del PM, sino all'espletamento di nuove indagini con il conferimento di una consulenza tecnica al dr. Tajana e la acquisizione di una informativa della PG ed all'inoltre, all'esito, di una nuova istanza di sequestro accolta dal GIP con provvedimento del 18.11.2022. I giudici dell'appello cautelare, investiti della questione, hanno spiegato, per l'appunto, che in altri procedimenti paralleli e relativi alla medesima vicenda, la difesa aveva sollevato la questione dell'inutilizzabilità della consulenza tecnica e della informativa, segnalando che, in questa sede, era stato chiesto al PM di trasmettere eventuali altre iscrizioni e/o aggiornamenti ma che lo stesso PM, all'esito, e nel corso dell'udienza, aveva confermato di non aver proceduto ad ulteriori iscrizioni o aggiornamenti avendo ritenuto, erroneamente, che dal termine di sei mesi andasse scomputato il periodo "feriale". Tanto premesso, il Tribunale ha osservato che gli atti relativi alla posizione del Gerbi erano stati trasmessi al Tribunale il 16.12.2022 e puntualmente riversati sul TIAP tanto che sia il Tribunale che la difesa del coindagato li avevano in tal modo avuti a disposizione con la possibilità di sollevare la relativa eccezione già in sede di riesame. Secondo la difesa, tuttavia, la questione era comunque proponibile con la richiesta di revoca ed il relativo appello non essendo stata "coperta" dal "giudicato" formatosi con il rigetto dell'istanza di riesame idoneo a coprire soltanto il dedotto ma non il deducibile. Il Tribunale ha ritenuto infondata la prospettazione difensiva richiamando la giurisprudenza, già evocata dal GIP, secondo cui l'inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza dei termini non è rilevabile d'ufficio, ma soltanto su eccezione di parte immediatamente dopo il compimento dell'atto o nella prima occasione utile (cfr., in tal senso, Sez. 1, n. 36671 del 14/06/2013, Attanasio, Rv. 256699 - 01). 2. Tanto premesso in ordine allo sviluppo della vicenda processuale come ricostruita nel provvedimento impugnato, rileva il collegio che la questione, correttamente e puntualmente posta dalla difesa, è quella della esistenza o meno di limiti temporali o procedimentali alla deducibilità della eccezione di inutilizzabilità degli atti delle indagini preliminari compiuti oltre il termine di cui all'art. 407 cod. proc. pen.. Si è accennato alla soluzione cui è pervenuto il Tribunale del Riesame che, per l'appunto, ha ritenuto che l'eccezione, già proponibile con il riesame ed in quel contesto non proposta, non potesse essere sollevata con l'istanza di revoca della misura reale. A sostegno di questa soluzione, il Tribunale ha richiamato alcuni precedenti di questa Corte che, ad onor del vero, avevano vagliato delle situazioni diverse in cui l'eccezione, non proposta con l'istanza di riesame, era stata ritenuta non proponibile per la prima volta con il ricorso per cassazione; e ciò, in forza del principio di conservazione della unitarietà della catena devolutiva che, come è noto, trova applicazione anche nel procedimento per riesame (cfr., tra le altre, Sez. 2 - , n. 9434 del 27/01/2023, Caliendo, Rv. 284419 - 01, in cui la Corte ha ribadito che è inammissibile il ricorso per cassazione avverso il provvedimento del tribunale del riesame con cui si deducano, per la prima volta, in sede di legittimità motivi di censura inerenti al decreto di sequestro preventivo che non avevano costituito oggetto di doglianza dinanzi allo stesso tribunale; conf., Sez. 2, n. 11027 del 20/01/2016, Iuliucci, Rv. 266226 - 01, ove la Corte aveva spiegato che in tema di misure cautelari, non è possibile prospettare in sede di legittimità motivi di censura non sollevati innanzi al tribunale del riesame, ove essi non siano rilevabili d'ufficio; cfr., anche, Sez. 4, n. 44146 del 03/10/2014, [OSCURATO:PERSONA]. 260952 - 01; Sez. 5, n. 24693 del 28/02/2014, D'Isabella, Rv. 259217 - 01). Il caso che ci occupa è, tuttavia, diverso e la difesa ha insistito sulla improprietà del riferimento operato alla giurisprudenza sopra indicata che ha affermato, per l'appunto, la impossibilità dedurre in cassazione, con l'impugnazione del relativo provvedimento del Tribunale, questioni non previamente devolute con l'istanza per riesame. La difesa ha infatti insistito sul rilievo secondo cui, nel caso di specie, l'eccezione non era stata sollevata né con l'istanza di riesame né, tantomeno, con il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale che aveva definito quella fase e, pertanto, non poteva essersi determinata alcuna preclusione "endoprocedimentale" legata, per l'appunto, alla continuità della catena devolutiva che è destinata ad operare all'interno dello specifico rimedio e del percorso delineato dagli artt. 324 e 325 cod. proc. peri.. Né, aggiunge, si può ritenere che il "giudicato cautelare" determinatosi in conseguenza dell'esito del ricorso per cassazione contro il provvedimento del Tribunale del Riesame impedisse, in via di principio, di proporre questioni "nuove" con l'istanza di revoca. È sufficiente, per ribadire la peculiarità (e la più limitata portata) del "giudicato cautelare", richiamare l'arresto delle SS.UU. del 2018 ed il principio, in quell'occasione affermato, secondo cui la mancata tempestiva proposizione, da parte dell'interessato, della richiesta di riesame avverso il provvedimento applicativo di una misura cautelare reale non ne preclude la revoca per la mancanza delle condizioni di applicabilità, neanche in assenza di fatti sopravvenuti; ne consegue che è ammissibile l'appello cautelare avverso il provvedimento di rigetto della richiesta di revoca, non potendosi attribuire alla mancata attivazione del riesame la valenza di una rinuncia all'impugnazione (cfr., Sez. U, n. 46201 del 31/05/2018, E., Rv. 274092 - 01). Nell'occasione, infatti, le SS.UU. chiarirono che "... se non vi è alcun dubbio, per il principio della funzionalità del processo consacrato nell'art. 111 Cost., che tale preclusione attinge il dedotto, non potendo il sistema accettare la formulazione dei medesimi rilievi un numero indefinito di volte, non altrettanto può estendersi al deducibile, alla luce di quanto testualmente previsto e già rilevato in precedenti decisioni delle Sezioni Unite (...)"; fu precisato che "... al di là del termine di decadenza per la proposizione del riesame, l'unico effetto normativamente previsto, connesso all'esito della procedura incidentale, in cui si fa espresso richiamo al decorso del termine per proporla, è ravvisabile nell'art. 453, comma 1-ter, cod. proc. pen. in tema di richiesta di giudizio immediato, risultando chiaro, per contro, che il decorso del termine preclude solo la proposizione del riesame, ma non concretizza in tema di misure cautelari altri effetti giuridici". Si ebbe perciò modo, in quella sede i, di affermare che "... la stabilità dei provvedimenti cautelari non può rapportarsi al deducibile, poiché tale lettura restrittiva non è confortata da una previsione normativa o da una ricostruzione sistematica coerente rispetto ad essa, concetto del resto già compiutamente emergente dalla conforme giurisprudenza della Corte di legittimità nella sua più autorevole composizione (...)" e che "... non a caso l'art. 648 cod. proc. pen. riferisce il concetto di giudicato solo alle sentenze ed ai decreti penali di condanna, il cui carattere decisorio esige la specifica perimetrazione della loro stabilità; per contro le ordinanze, in quanto provvedimenti interni al procedimento, sono strutturalmente modificabili". Detto questo, rileva il collegio che la decisione del Tribunale è, sostanzialmente, corretta pur dovendosi far leva, per giustificare la soluzione cui i giudici di merito sono approdati, non già sulla unitarietà della "catena devolutiva" (come si è detto non invocabile in relazione a strumenti di impugnazione diversi) e, nemmeno, sull'esistenza di un giudicato idoneo a coprire non solo il dedotto ma anche il "deducibile". A ben guardare, infatti, la conclusione cui è pervenuto il Tribunale era necessitata alla luce della natura della invocata patologia processuale che, secondo il diritto vivente, e sin dagli anni novanta, è stata costantemente costruita in termini "relativi", sostenendosi che l'inutilizzabilità degli atti d'indagine, prevista dall'art. 407, comma terzo, cod. proc. pen., per il caso in cui tali atti siano stati effettuati dopo la scadenza dei prescritti termini, non essendo equiparabile alla inutilizzabilità delle prove vietate dalla legge, di cui all'art.191 cod. proc. pen., non è rilevabile d'ufficio ma solo su eccezione di parte (cfr., in tal senso, Sez. I, 13.4.1992 n. 1176, Ballerini, secondo cui "l'inutilizzabilità di cui all'art. 407 comma terzo, cod. proc. pen. non è equiparabile all'inutilizzabilità di cui all'art. 191 cod. proc. pen., poiché l'una è riferita agli atti d'indagine, mentre l'altra è riferita alle prove", con la conseguenza per cui "... nei confronti degli atti d'indagine compiuti dopo la scadenza del termine di durata delle indagini preliminari non opera il principio della rilevabilità d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, bensì il diverso principio della rilevabilità su eccezione di parte, la quale potrebbe anche trovarsi ad avere un interesse opposto alla inutilizzabilità"; conf., Sez. 1, n. 2383 del 28/04/1998, Maggi, Rv. 210673 - 01, dove, in motivazione, la Corte aveva spiegato che "... anche se il terzo comma dell'art.407 c.p.p. stabilisce che gli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine di durata delle indagini preliminari, fissato dalla legge, non possono essere utilizzati, tuttavia, tale sanzione non è prevista come rilevabile d'ufficio;. Più in particolare, si è sottolineato che l'inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine ordinario o prorogate fissato dalla legge per la chiusura delle indagini preliminari non è assimilabile alla inutilizzabilità delle prove vietate, ex art. 191 cod. proc. perì., e non è, pertanto, rilevabile d'ufficio ma solo su eccezione di parte; si è quindi affermato che essa è sostanzialmente assimilabile ad una nullità a regime intermedio, soggetta, in quanto tale, alle condizioni di deducibilità previste dall'art. 182 cod. proc. pen., con la conseguenza che, quando la parte assiste all'atto che si assume viziato, la relativa nullità deve essere dedotta prima che il predetto atto sia compiuto ovvero, ove ciò non sia possibile, immediatamente dopo (cfr., in tal senso, Sez. 5, n. 1586 del 22/12/2009, Belli, Rv. 245818 - 01). La giurisprudenza più recente si è posta in assoluta continuità con le decisioni sopra richiamate ribadendo, anche negli anni successivi, che l'inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza dei termini non è rilevabile d'ufficio, ma soltanto su eccezione di parte ed immediatamente dopo il compimento dell'atto o nella prima occasione utile (cr., Sez. 1, n. 36671 del 14/06/2013, Attanasio, Rv. 256699 - 01; conf., ancora, e più recentemente, Sez. 1 - , n. 11168 del 18/02/2019, Caratelli, Rv. 274996 - 03 che, ribadendo il principio, ha spiegato che la tesi difensiva ma non tiene conto delle peculiarità di siffatto tipo di inutilizzabilità, che non discende dalla violazione di un divieto probatorio e si sottrae, perciò, al regime di rilevabilità d'ufficio potendo essere dichiarata soltanto "su eccezione di parte immediatamente dopo il compimento dell'atto o nella prima occasione utile"; conf., in tal senso, ancora, Sez. 5 - , n. 40500 del 24/09/2019, Barletta, Rv. 277345 - 01; cfr., tra le non massimate, Sez. 2, n. 37701 del 7.7.2023, [OSCURATO:PERSONA], secondo cui "... l'inutilizzabilità nel giudizio cautelare degli atti compiuti dopo la scadenza dei termini delle indagini è rilevabile esclusivamente su eccezione di parte, che deve essere proposta immediatamente dopo il compimento dell'atto o nella "prima occasione utile", da individuarsi nel riesame, al quale è demandato l'esercizio dinamico delle prerogative difensive in funzione delle quali è anche previsto il diritto al rilascio delle copie degli atti depositati con la richiesta cautelare"; Sez. 2, 26207 del 26.5.2023, [OSCURATO:SOCIETA], relativa comunque alla medesima vicenda in esame; Sez. 4, n. 9477 del 19.1.2023, Ahmed; Sez. 2, n. 16771 del 23.3.2021, [OSCURATO:PERSONA]; Sez. 2, n. 23366 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], Aieta). Nel senso del carattere "relativo" (o, comunque, "non assoluto") della patologia di cui si discute, da cui viene fatto discendere la sua natura "disponibile", è, d'altra parte, il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui l'inutilizzabilità degli atti d'indagine prevista per il caso in cui tali atti siano stati effettuati dopo la scadenza dei termini prescritti, non essendo equiparabile alla inutilizzabilità delle prove vietate dalla legge, di cui all'art. 191 cod. proc. pen., non opera nel giudizio abbreviato (cfr., int al senso, già, Sez. 6, n. 16986 del 24/02/2009, Abis, Rv. 243257 01; Sez. 5, n. 38420 del 12/07/2010, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 248506 01; Sez. 6, n. 21265 del 15/12/2011, Bianco, Rv. 252853 01; Sez. 6, n. 12085 del 19/12/2011, Inzitari, Rv. 252580 01; Sez. 6, n. 4694 del 24/10/2017, Picone, Rv. 272196 - 01). Il principio è stato recepito dal legislatore e, in particolare, nella previsione contenuta nel comma 6-bis dell'art. 438 cod. proc. pen. dall'art. 1, comma 43, della legge 23 giugno 2017 n. 103 dove, significativamente, si fa riferimento alla "non rilevabilità delle inutilizzabilità, salve quelle derivanti dalla violazione di un divieto probatorio". In tal modo, perciò, è stata tracciata, anche sul piano normativo, una linea distintiva ben precisa tra inutilizzabilità riconducibili alla violazione di divieti probatori, cui fa riferimento l'art. 191 cod. proc. pen., suscettibili, come stabilito dal secondo comma di quella disposizione, di essere rilevate anche di ufficio in ogni stato e grado del processo (oltre che nell'ambito del giudizio abbreviatyo); e, d'altra parte, inutilizzabilità che non sono riconducibili a questa categoria e che, pertanto, sono in qualche misura "disponibili" dalle parti ma, per converso, e per questa ragione, debbono essere eccepite immediatamente ovvero non appena possibile. Non è inutile, ancora, richiamare, sempre a conforto del carattere "non assoluto" della patologia in esame, le decisioni in cui la Corte ha avuto modo di chiarire che, in tema di giudizio abbreviato instaurato a seguito di richiesta di giudizio immediato, gli atti d'indagine assunti dal pubblico ministero dopo l'emissione del decreto che dispone il giudizio immediato, alterando la piattaforma probatoria sulla cui base è stata avanzata la richiesta di abbreviato, sono affetti da inutilizzabilità relativa, sanata ove non dedotta prima dell'ammissione del giudizio abbreviato (cfr., Sez. 6 - , n. 48099 del 08/10/2019, Buonerba, Rv. 277625 - 01; conf., Sez. 4 - , n. 35896 del 03/05/2023, Amato, Rv. 285225 - 01; cfr., anche, Sez. 5 - , n. 22128 del 14;02/2019, Trapani, Rv. 276510 - 01, secondo cui, in tema di giudizio abbreviato conseguente alla notifica del decreto di giudizio immediato, è manifestamente infondata la questione di costituzionalità degli artt. 407, 438 e 458 cod. proc., nella parte in cui non consentono all'imputato di eccepire l'inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti oltre il termine delle indagini preliminari, prima di richiedere il rito alternativo o contestualmente alla richiesta, come è invece consentito all'imputato tratto a giudizio nelle forme ordinarie, che può sollevare l'eccezione nel contesto dell'udienza preliminare; nell'occasione, la Corte ha ribadito, infatti, la natura "fisiologica" dell'inutilizzabilità in parola e ha evidenziato l'eterogeneità del caso rispetto a quello dell'eccezione di incompetenza territoriale che, attingendo profili di rilevanza costituzionale ex art. 25, comma primo, Cost., può essere eccepita dall'imputato tratto a giudizio con le forme del giudizio immediato contestualmente alla richiesta del rito alternativo). 3. Se, dunque, l'eccezione non era preclusa dalla esistenza di un giudicato idoneo a coprire il dedotto ed il deducibile, si deve tuttavia concludere nel senso che proprio la natura del vizio denunziato ne avrebbe imposto la tempestiva deduzione con l'istanza di riesame o, comunque, nell'ambito di quel procedimento quando la difesa, come chiarito dal Tribunale, aveva avuto a disposizione gli atti da cui rilevare la tardività della consulenza tecnica e della informativa di reato che avevano consentito al GIP di superare il precedente rigetto d