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CassazionesentenzaSezione 1

Cassazione n. 26982/2023

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la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4212/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. in liquidazione, in persona del liquidatore p.t.

Ro- berto [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] , con do- micilio eletto in Roma, viale Liegi, n.7, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] dio Ramazzotti; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del procuratore [OSCURATO:PERSONA]Amico, rappresentatae difesa da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimain Roma, viale G. Mazzini, n.96; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d'appellodi L'Aquila n. 1267 /18 , depositata il 26 giugno 2018.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 giugno 2023dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]

1. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., già intestataria di un contocorrente presso la [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro [OSCURATO:SOCIETA]., la convenne in giudizio, per sentir di- chiarare la nullità delle clausole contrattuali che prevedevano l'applicazione d'interessi ultralegali, la capitalizzazione degl'interessi e la commissione di massimo scoperto, con la rideterminazione del saldo finale delconto e la con- danna della convenuta alla restituzione degl'importi illegittimamente addebi- tati ai predetti titoli.

Si costituì la BNL, ed eccepì la prescrizione del credito azionato e l'infon- datezza della domanda, chiedendoneil rigetto.

1.1. Con sentenza non definitiva del24 febbraio 2011, il Tribunale di Te- ramo dichiarò prescritto il diritto alla ripetizione delle somme pagate in data anteriore al 25 febbraio 2009, limitatamente alle rimesse solutorie, e nulle le clausole contrattuali riguardanti gl'interessi ultralegali, la capitalizzazione de- gl'interessi e la commissione di massimo scoperto, disponendo, con separata ordinanza, la prosecuzione dell'istruttoria, ai fini della determinazione delle somme dovute in restituzione.

1.2. All'esito, con sentenza definitiva del 20 giugno 2016, il Tribunale condannò la BNL al pagamento della somma di Euro 161.140,12, oltre inte- ressi legali.

2. L'impugnazione proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza definitiva è statarigettata dalla Corte d'appello di L'Aquila con sentenza del 26 giugno 2018.

A fondamento della decisione, la Corte ha osservato innanzitutto che la mancata formulazione della riserva d'impugnazione avverso la sentenza non definitiva di primo grado aveva comportato il passaggio in giudicato della stessa nella sola parte in cui aveva dichiarato prescritto il diritto alla restitu- zione delle rimesse solutorieeffettuate in data anteriore al 25 febbraio 1999, ritenendo pertanto ammissibili le censure proposte dall'appellante, le quali non mettevano in discussione la predetta affermazione, avendo ad oggetto l'accertamento della natura solutoria delle rimesse effettuate anteriormente alla predetta data in presenza di un saldo negativo.

Rilevata inoltre la specificità dell'appello, recante una chiara individua- zione delle statuizioni censurate e delle relative doglianze, ha ritenuto che, ai fini della decisione, dovesse conferirsi rilievo alla natura delle rimesse effet- tuate sul contocorrente, osservando che, mentre nel caso in cui il conto non sia assistito da un'apertura di credito le stesse hanno natura solutoria, nel caso in cui sussista un'apertura di credito deve invece presumersenela natura ripristinatoria, con la conseguenza che, in difetto di prova della natura solu- toria, spettante alla parte che eccepiscela prescrizione, quest'ultima dev'es- sere fatta decorrere dalla chiusura del conto, anziché dalla data di annota- zione dei singoli versamenti.Premesso poi che, ai fini della proposizione della eccezione di prescrizione, è sufficiente l'allegazione dell'inerzia del titolare del diritto e la manifestazione della volontà di avvalersene, ha precisato chein- combe al correntista che agisca in ripetizione l'onere di provare l'esistenza dell'apertura di credito e del limite accordato, mentre è a carico della banca, una volta fornita la predetta prova, l'onere di dimostrare la natura solutoria delle rimesse.

Ciò posto, e rilevato che l'attrice non aveva prodotto un contratto di aper- tura di credito, la Corte ha ritenuto insufficienti, ai fini della relativa prova, i prospetti acquisiti dal c.t.u. presso la Centrale dei Rischi della [OSCURATO:PERSONA] d'Italia, osservando che dagli stessi emergeva soltanto che il conto corrente godeva di un affidamento strutturato in differenti forme tecniche, inquadrabili nello schema dell'anticipazione bancaria, la quale non comporta la messa disposi- zione del cliente di una somma configurabile come fido.

Ha aggiunto che i documenti acquisiti non consentivano neppure di determinare il limite dell'af- fidamento, ritenendo insufficiente anche la produzione degli estratti conto, dai quali risultava l'addebito della commissione di massimo scoperto, dal mo- mento che quest'ultima può avere funzioni diverse ed essere quindi ricolle- gabile ad altri rapporti.

Ha pertanto concluso per la natura solutoria di tutte le rimesse effettuate dall'attrice in data anteriore al 25 febbraio 1999in pre- senza di un saldo negativo, confermandone l'esclusione dal computo delle somme dovute in restituzione.3.

Avverso la predetta sentenza la [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, articolato in sei motivi, illustrati anche con memoria.

La BNL ha resistito con controricorso, anch'esso illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA]

1. Con il primo motivo d'impugnazione,la ricorrente denuncia la nullità della sentenza impugnata, violazione dell'art. 115 cod. proc. civ., sostenendo che, nell'escludere che il contratto di conto corrente fosse assistito da un'a- pertura di credito, la Corte territoriale non ha considerato che l'esistenza della stessa era stata allegata nell'atto di citazione e non contestata dalla [OSCURATO:PERSONA], la quale aveva impostato le proprie difese sul presupposto dell'esistenza di un affidamento.

1.1. Il motivo è inammissibile.

L'accertamento della mancata contestazione dei fatti allegati, ai fini della applicazione del principio di cui all'art. 115, primo comma, cod. proc. civ., rientrando nel quadro dell'interpretazione del contenuto e dell'ampiezza degli atti di parte, costituisce infatti un compito riservato al giudice di merito, il cui apprezzamento è sindacabile in sede di legittimità esclusivamente per vizio di motivazione(cfr. Cass., Sez.

II, 28/10/2019, n. 27490; Cass., Sez.

VI, 7/ 02/2019, n. 3680; Cass., Sez. lav., 3/05/2007, n. 10182), nella specie nep- pure dedotto dalla ricorrente.

Peraltro, anche a voler qualificare diversamente il motivo d'impugnazione, in virtù della natura sostanziale della censura e dell'avvenuta trascrizione, a corredo della stessa, del passo dell'atto di cita- zione in cui è stata allegata l'esistenza dell'apertura di credito e di quelli della comparsa di costituzione da cui risulterebbe la mancata contestazione (cfr. Cass., Sez.

VI, 4/04/2022, n. 10761; 12/10/2017, n. 24062; Cass., Sez.

I, 18/07/2007, n. 15961), dovrebbe ugualmente escludersene la fondatezza, in considerazione della genericità dell'allegazione, che, in quanto avente ad og- getto l'intervenuta revoca, da parte della [OSCURATO:PERSONA], di «ogni affidamento in es- sere», e non accompagnata da alcuna precisazione in ordine all'ammontare del fido ed alla data di concessione dello stesso, risultava assolutamente ini- donea a consentire alla controparte di controdedurre al riguardo.

L'art. 115, primo comma, cod. proc. civ., nella parte in cui consente al giudice di porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita, postula infatti l'inadempimento dell'onere, posto a carico del con- venuto dall'art. 167, primo comma,cod. proc. civ., di prendere posizione in modo chiaro e specifico sui fatti posti a fondamento della domanda, il quale presuppone a sua volta che tali fatti siano stati circostanziatamente riferiti dall'attore, non potendooperare, in presenza di una generica allegazione, il meccanismo processuale previsto dalla predetta disposizione, in virtù del quale i fatti non contestati restano espunti dal thema probandum(cfr. Cass., Sez.

III, 10/05/2018, n. 11252; 22/09/2017, n. 22055; 19/10/2016, n. 21075).

Non merita consenso la tesi sostenuta dalla ricorrente nella memoria di cui all'art. 380-bis.1 cod. proc. civ., secondo cui l'esistenza dell'affidamento doveva ritenersi implicitamente accertata dalla sentenza non definitiva di primo grado, la quale ne aveva datoper assodata l'esistenza, avendo dichia- rato prescritto il diritto alla restituzione delle sole rimesse aventi natura so- lutoria: come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata, rimasta in- censurata sul punto, la predetta sentenza non aveva infatti proceduto ad uno specifico accertamento in ordine alla natura solutoria delle rimesse affluite sul conto, ma si era limitata ad enunciare il principio di diritto applicabile ai fini della risoluzione della questione di prescrizione, rinviando al successivo svol- gimento del giudizio la verifica della concreta configurabilità di rimesse solu- torie.

2. E' parimenti inammissibile il secondo motivo,con cui la ricorrente de- duce la nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 116, primo comma, cod. proc. civ. e dell'art. 2935 cod. civ., osservando che, nell'esclu- dere l'esistenza dell'affidamento, la Corte territoriale non ha tenuto conto della natura confessoria della dichiarazione risultante da una lettera racco- mandata del 23 gennaio 2008, prodotta in giudizio, con cui la [OSCURATO:PERSONA] aveva comunicato la revoca dei fidi concessi. 2.1.Come ripetutamente affermato da questa Corte, l'indagine volta a stabilire se una dichiarazione della parte costituisca o meno una confessione, cioè l'ammissione di fatti sfavorevoli al dichiarante e favorevoli all'altra parte, si risolve in un apprezzamento di fatto, censurabile in sede di legittimità esclusivamente per vizio di motivazione (cfr.Cass., Sez.

VI, 14/02/2020, n. 3698; Cass., Sez.

II, 24/01/2019, n. 2048; Cass., Sez.

III, 4/04/2003, n. 5330), nella specie neppure dedotto dalla ricorrente, la quale, nel lamentare il mancato riconoscimento dell'efficacia di prova legale alla lettera prodotta in giudizio, omette inoltre di precisare in quale fase processuale ed in quale atto la questione sia stata sollevata, limitandosi ad indicare gli atti dai quali, a suo avviso, emergeva la predetta natura.

3. E' altresì inammissibile il terzo motivo,con cui la ricorrente lamenta la nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 115, primo comma, cod. proc. civ., sostenendo che la Corte d'appello è incorsa in un errore di percezione in ordine al contenuto oggettivo della relazione depositata dal c.t.u., non avendo considerato che dalla stessa emergeva l'esistenza dell'af- fidamento.

Non può infatti condividersi il richiamo della ricorrente a quell'orienta- mento della giurisprudenza di legittimità che distingue il travisamento della prova dall'errore di valutazione della stessa, affermando che, mentre questo ultimo investe l'apprezzamento della fonte di prova sotto il profilo della sua idoneità a dimostrare un determinato fatto, il primo si configura come un errore percettivo incidente sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova, sindacabile da questa Corte ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4 cod. proc. civ., per violazione dell'art. 111 cod. proc. civ., ove incida su un punto decisivo della controversia (cfr. Cass., Sez.

III, 3/05/2022, n. 13918; 4/03/2022, n. 7187; 21/01/2020, n. 1163).

Com'è noto, la violazione dell'art.115 cod. proc. civ. può essere fatta valere come motivo di ricorso per cassa- zione soltanto nel caso in cui si deduca che il giudice, in contrasto espresso o implicito con tale disposizione, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa al di fuori delle ipotesi in cui la legge gli riconosce poteri ufficiosi (cfr. Cass., Sez.

Un., 30/09/ 2020, n. 20867; Cass., Sez.

V, 9/06/2021, n. 16016; Cass., Sez.

III, 23/10/2018, n. 26769).

A ciò si aggiunga che l'art. 54, comma primo, lett. b), del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, nel riformulare il testo dell'art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ., ha introdotto nel nostro ordinamento un vizio specifico riguar- dante la ricostruzione dei fatti compiuta dal giudice di merito, e consistente nell'omesso esame di un fatto la cui esistenza risulti dal testo della sentenza impugnata o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e che risulti idoneo ad orientare in senso diverso la decisione (cfr. Cass., Sez.

Un., 7/04/2014, n. 8053; Cass., Sez.

III, 11/04/2017, n. 9253; Cass., Sez.

VI, 27/11/2014, n. 25216).

Dovendo trattarsi di un fatto storico, principale o secondario, ovverosia di un preciso accadimento o una circo- stanza in senso storico-naturalistico, il predetto vizio non può risolversi nel mero fraintendimento di elementi istruttori (cfr. Cass., Sez.

II, 31/03/2022, n. 10525; 29/10/2018, n. 27415; Cass., Sez.

I, 16/03/2022, n. 8584), la cui omessa o inadeguata valutazione, a meno che non si sia tradotta nella pre- termissione di un fatto (cfr. Cass., Sez.

III, 26/06/2018, n. 16812; Cass., Sez.

VI, 28/09/2016, n. 19150; Cass., Sez.

VI, 15/05/2018, n. 11863), resta censurabile soltanto nei ristretti limiti risultanti dall'art. 132, secondo comma, n. 4 cod. proc. civ. e dall'art. 118 disp. att. cod. proc. civ., ovverosia per carenza di motivazione, configurabile esclusivamente in caso d'inesistenza assoluta dei motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, mera apparenza, per- plessità, incomprensibilità o grave contraddittorietà della motivazione, tale da impedire la ricostruzione del percorso logico-giuridico seguito per giungere alla decisione, con la conseguente irrilevanza della semplice insufficienza della motivazione (cfr. Cass., Sez.

I, 3/03/2022, n. 7090; Cass., Sez.

VI, 25/09/ 2018, n. 22598; Cass., Sez.

III, 12/10/2017, n. 23940).

Nessuno spazio sem- bra dunque residuare, in base alle predette disposizioni, per la denuncia dello errore percettivo riguardante il contenuto della prova, il quale, per poter es- sere fatto valere in sede di legittimità, deve necessariamente tradursi nella pretermissione di un fatto storico controverso e decisivo, deducibile ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ., restando altrimenti irrile- vante, a meno che non dipenda da una svista materiale, che abbia indotto il giudice di merito asupporre l'esistenza o l'inesistenza di un fatto decisivo che risulti invece incontestabilmente escluso o accertato dagli atti, nel qual caso può essere fatto valere con il ricorso per revocazioneavverso la sentenza di merito, ai sensi dell'art. 395 n. 4cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. lav., 15/01/ 2009, n. 844; Cass., Sez.

I, 19/06/2007, n. 14267).4.

E' invece infondato il quarto motivo,con cui la ricorrente denuncia la violazione e/ola falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ., censurando la sen- tenza impugnata per aver posto a carico di essa ricorrente l'onere di fornire la prova della natura ripristinatoria delle rimesse effettuate sul conto cor- rente, la quale doveva ritenersi invece presunta, anche in applicazione del principio di vicinanza della prova, con la conseguente spettanza alla [OSCURATO:PERSONA] dell'onere di provarne il carattere solutorio.

4.1. Non merita infatti censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ancorato la decorrenza della prescrizione alla data di effettuazione delle rimesse affluite sul conto corrente, anziché a quella di chiusura del rapporto, escludendo la possibilità di presumere la natura ripristinatoria dei versamenti, in mancanza di prova dell'avvenuta stipulazione tra le parti di un contratto di apertura di credito.

A tal fine, la Corte territoriale si è attenuta all'orientamento della giuri- sprudenza di legittimità in tema di conto corrente bancario, secondo cui l'a- zione di ripetizione proposta dal correntista che lamenti l'illegittimo addebito d'importi derivanti dall'applicazione di clausole contrattuali nulle è soggetta a prescrizione decennale, la quale decorre dalla data di chiusura del conto o da quella di effettuazione dei singoli versamenti sul conto, a seconda che gli stessi abbiano una funzione ripristinatoria della provvista, essendo stati ef- fettuati in presenza di un'apertura di credito ed al fine di ricostituire la dispo- nibilità accordata, o una funzione solutoria, essendo stati effettuati in assenza dell'apertura di credito o in presenza di un passivo eccedente i limiti dell'ac- creditamento concesso (cfr. Cass., Sez.

Un., 2/12/2010, n. 24418; Cass., Sez.

I, 26/09/2019, n. 24051; 24/03/2014, n. 6857).

In applicazione di tale principio, è stato infatti affermato chela banca che intenda eccepire la pre- scrizione è tenuta esclusivamente ad allegare l'inerzia del titolare del diritto, dichiarando di volerne profittare (cfr. Cass., Sez.

Un., 13/06/2019, n. 15895; Cass., Sez.

I, 5/07/2022, n. 21225; Cass., Sez.

III, 11/03/2020, n. 7013), mentre incombe all'attore in ripetizione l'onere di fornire la prova della natura indebita delle rimesse, attraverso la dimostrazione dell'esistenza di un con- tratto di apertura di credito, idoneo a giustificare la qualificazione deiversa- menticome rimesse ripristinatori e , e quindi lo spostamento della decorrenza della prescrizione alla data di chiusura del conto (cfr. Cass., Sez.

I, 6/12/ 2019, n. 31927; 30/01/2019, n. 2660; 30/10/2018, n. 27704).

Non può condividersi, in contrario, il richiamo della ricorrente ad un iso- lato precedente, che, facendo leva sulla funzione normalmente ripristinatoria dei versamenti in conto corrente, ritenuta corrispondente allo schema causale tipico del contratto, ha affermato che una diversa finalizzazione delle rimesse dev'essere in concreto provata da chi intende far decorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste non dovute (cfr. Cass., Sez.

I, 26/02/ 2014, n. 4518): tale principio, oltre a non aver trovato seguito nella giuri- sprudenza di questa Corte, in quanto superato dalle pronunce in precedenza richiamate, non risulta agevolmente conciliabile con l'estraneità dell'apertura di credito rispetto allo schema tipico del contratto di conto corrente, la quale, pur non escludendo la possibilità diravvisare un collegamento causale tra i due negozi, idoneo a giustificare il riconoscimento della natura ripristinatoria delle rimesse, pur in presenza di un saldo passivo del conto, non consente di presumere la predetta natura, in mancanza di prova dell'avvenuta stipula- zione di un'apertura di credito.

Il conto corrente di corrispondenza costituisce infatti un negozio giuridico atipico dominato dalle regole del mandato, con cui labanca assume l'incarico di compiere pagamenti o riscossioni di somme per conto del cliente e secondo le sue istruzioni, potendo altresì mettere a sua disposizione anche delle somme: in quest'ultima ipotesi, la disponibilità del conto viene costituita dal la banca o in virtù di un obbligo preventivamente assunto (apertura di credito) o per una sua autonoma decisione (concessione temporanea di credito), astrattamente ascrivibile anche a meratolleranza, dalla quale, però, non può farsi discendere l'obbligo di provvedere per il futuro ad ulteriori anticipazioni, trattandosi di un comportamento di per sé non ido- neo ad evidenziare univocamente la volontà di addivenire ad una modifica- zione delle condizioni originariamente concordate (cfr. Cass., Sez.

I, 30/01/ 2017, n. 2226).E' per tale ragione che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, il mero fatto che una banca abbia talvolta prov- veduto all'esecuzione di pagamenti ordinati dal correntista in assenza di prov- vista e nell'ambito dei limiti di rischio da essa preventivamente valutati, non è di per sé sufficiente a dimostrare l'avvenuta stipulazione, per fatti conclu- denti, di un contratto di apertura di credito in conto corrente, con obbligo della banca di eseguire operazioni di credito passive, potendo la predetta si- tuazione di fatto dipendere da un atteggiamento di meratolleranza da parte della banca, che ha la possibilità di controllare la situazione patrimoniale e finanziaria del correntista e fare immediato ricorso a forme sollecite di coper- tura e tutela (cfr. Cass., Sez.

I, 28/07/1999, n. 8160; 23/04/1996, n. 3842; 5/12/1992, n. 12947).

Nella specie, d'altronde, la sentenza impugnata ha accertato, sulla base delle indagini compiute dal c.t.u. nominato nel corso del giudizio, che gli ac- creditamenti effettuati sul conto intestato alla ricorrente non erano ricondu- cibili allo schema dell'apertura di credito, ma a «differenti forme tecniche», ritenute in qualche modo assimilabili all'anticipazione bancaria, la cui natura giuridica è rimasta tuttavia imprecisata, essendo stato affermato soltanto che esse non comportavano la messa a disposizione del cliente di un importo qualificabile come fido.Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha rite- nuto che non fosse stata raggiunta la prova dell'esistenza di un'apertura di credito, ai fini della quale non può trovare applicazione neppure il principio di vicinanza della prova, che non può essere utilmente invocato dalla parte gra- vata del relativo onere al fine di trasferirlo a carico della controparte , dal momento che tale principio non opera quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sotto- scrizione (cfr. Cass., Sez.

VI, 31/12/2019, n. 33009).

5. Con il quinto motivo, la ricorrente deduce la violazione e /o la falsa applicazione dell'art. 2729 cod. civ., sostenendo che, nell'escludere l'esisten- za di un'apertura di credito, la sentenza impugnata ha conferito rilievo ad elementi indiziari privi dei caratteri di gravità, precisione e concordanza, avendo evidenziato la genericità dell'addebito della commissione di massimo scoperto e la mancata individuazione di un limite dell'affidamento, senza con- siderare che quest'ultimo non costituisce elemento essenziale del contratto in questione, mentre la prima costituisce la remunerazione accordata alla banca per la concessione della disponibilità di fondi.

5.1. Il motivo è inammissibile.

In quanto aventi ad oggetto l'utilizzazione di elementi indiziari privi dei requisiti di cui all'art. 2729 cod. civ., ai fini dell'esclusione dell'esistenza di un'apertura di credito, le predette censure non attingono infatti la ratio deci- dendidella sentenza impugnata, la quale, nel ritenere non dimostrata l'avve- nuta stipulazionedel contratto, non fatto in alcun modo ricorso alla prova per presunzioni, ma si è limitata a dare atto dell'insufficienza degli elementi di valutazione acquisiti agli atti, ponendo a carico della ricorrente le conse- guenze dell'inadempimento dell'onere della prova, in conformità della regola di giudizio dettata dall'art. 2697 cod. civ.

6. Con il sesto motivo, la ricorrente lamenta la violazione e /o la falsa applicazione degli artt. 1362, primo e secondo comma, 1842 e 1843 cod. civ. e dell'art. 116 cod. proc. civ., osservando che, nell'escludere l'esistenza di un'apertura di credito, la sentenza impugnata non ha tenuto conto del com- portamento complessivo delle parti.

Premesso che prima dell'entrata in vigore dell'art. 3 della legge 17 febbraio 1992, n. 154 il contratto di apertura di credito poteva essere concluso anche per facta concludentia, non richiedendo la forma scritta, ribadisce che dagli estratti conto prodotti in giudizio risulta- vano lo scoperto di cui essa ricorrente aveva di fatto usufruitostabilmente, i diversi tassi d'interesse applicati agli sconfinamenti e la costante applicazione della commissione di massimo scoperto.

6.1. Il motivo è inammissibile.

L'indagine volta a stabilire se un determinato comportamento possa con- cretamente valere come dichiarazione negoziale e se sussistano comporta- menti concludenti dai quali possa univocamente desumersi l'avvenuta con- clusione del contratto costituisce un giudizio di fatto, riservato al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità esclusivamente ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez.

III, 18/11/ 2003, n. 17449; 12/07/1976, n. 2676; Cass., Sez.

II, 26/10/1974, n. 2879): tale ap- prezzamento non può ritenersi validamente censurato dalla ricorrente, la quale, oltre a far valere il vizio di violazione di legge, non è in grado d'indicare fatti emersi dal dibattito processuale e idonei ad orientare in senso diverso la decisione, indebitamente trascurati dalla sentenza impugnata, ma si limita ad insistere sulla valenza probatoria degli elementi risultanti dagli estratti conto, puntualmente presi in esame dalla Corte territoriale, in tal modo sollecitando un riesame delle risultanze istruttorie, non consentito a questa Corte, alla quale non spetta il compito di rivisitare la valutazione compiuta dalla sentenza impugnata, ma solo quello di verificare la correttezza giuridica e la coerenza logico-formale delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, cui sono ri- messi in via esclusiva l'individuazione delle fonti del proprio convincimento, il controllo della loro attendibilità e concludenza e la scelta, tra le complessive risultanze del processo, di quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi (cfr. ex plurimis, Cass., Sez.

VI, 13/ 01/2020, n. 331; Cass., Sez.

V, 4/08/2017, n. 19547; Cass., Sez. lav., 14/ 11/2013, n. 25608).

7. Il ricorso va pertanto rigettato, con la conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo.

P.Q.M. rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della con- troricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 8.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4212/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. in liquidazione, in persona del liquidatore p.t. Ro- berto [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] , con do- micilio eletto in Roma, viale Liegi, n.7, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] dio Ramazzotti; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del procuratore [OSCURATO:PERSONA]Amico, rappresentatae difesa da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimain Roma, viale G. Mazzini, n.96; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d'appellodi L'Aquila n. 1267 /18 , depositata il 26 giugno 2018.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 giugno 2023dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., già intestataria di un contocorrente presso la [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro [OSCURATO:SOCIETA]., la convenne in giudizio, per sentir di- chiarare la nullità delle clausole contrattuali che prevedevano l'applicazione d'interessi ultralegali, la capitalizzazione degl'interessi e la commissione di massimo scoperto, con la rideterminazione del saldo finale delconto e la con- danna della convenuta alla restituzione degl'importi illegittimamente addebi- tati ai predetti titoli. Si costituì la BNL, ed eccepì la prescrizione del credito azionato e l'infon- datezza della domanda, chiedendoneil rigetto. 1.1. Con sentenza non definitiva del24 febbraio 2011, il Tribunale di Te- ramo dichiarò prescritto il diritto alla ripetizione delle somme pagate in data anteriore al 25 febbraio 2009, limitatamente alle rimesse solutorie, e nulle le clausole contrattuali riguardanti gl'interessi ultralegali, la capitalizzazione de- gl'interessi e la commissione di massimo scoperto, disponendo, con separata ordinanza, la prosecuzione dell'istruttoria, ai fini della determinazione delle somme dovute in restituzione. 1.2. All'esito, con sentenza definitiva del 20 giugno 2016, il Tribunale condannò la BNL al pagamento della somma di Euro 161.140,12, oltre inte- ressi legali. 2. L'impugnazione proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza definitiva è statarigettata dalla Corte d'appello di L'Aquila con sentenza del 26 giugno 2018. A fondamento della decisione, la Corte ha osservato innanzitutto che la mancata formulazione della riserva d'impugnazione avverso la sentenza non definitiva di primo grado aveva comportato il passaggio in giudicato della stessa nella sola parte in cui aveva dichiarato prescritto il diritto alla restitu- zione delle rimesse solutorieeffettuate in data anteriore al 25 febbraio 1999, ritenendo pertanto ammissibili le censure proposte dall'appellante, le quali non mettevano in discussione la predetta affermazione, avendo ad oggetto l'accertamento della natura solutoria delle rimesse effettuate anteriormente alla predetta data in presenza di un saldo negativo. Rilevata inoltre la specificità dell'appello, recante una chiara individua- zione delle statuizioni censurate e delle relative doglianze, ha ritenuto che, ai fini della decisione, dovesse conferirsi rilievo alla natura delle rimesse effet- tuate sul contocorrente, osservando che, mentre nel caso in cui il conto non sia assistito da un'apertura di credito le stesse hanno natura solutoria, nel caso in cui sussista un'apertura di credito deve invece presumersenela natura ripristinatoria, con la conseguenza che, in difetto di prova della natura solu- toria, spettante alla parte che eccepiscela prescrizione, quest'ultima dev'es- sere fatta decorrere dalla chiusura del conto, anziché dalla data di annota- zione dei singoli versamenti.Premesso poi che, ai fini della proposizione della eccezione di prescrizione, è sufficiente l'allegazione dell'inerzia del titolare del diritto e la manifestazione della volontà di avvalersene, ha precisato chein- combe al correntista che agisca in ripetizione l'onere di provare l'esistenza dell'apertura di credito e del limite accordato, mentre è a carico della banca, una volta fornita la predetta prova, l'onere di dimostrare la natura solutoria delle rimesse. Ciò posto, e rilevato che l'attrice non aveva prodotto un contratto di aper- tura di credito, la Corte ha ritenuto insufficienti, ai fini della relativa prova, i prospetti acquisiti dal c.t.u. presso la Centrale dei Rischi della [OSCURATO:PERSONA] d'Italia, osservando che dagli stessi emergeva soltanto che il conto corrente godeva di un affidamento strutturato in differenti forme tecniche, inquadrabili nello schema dell'anticipazione bancaria, la quale non comporta la messa disposi- zione del cliente di una somma configurabile come fido. Ha aggiunto che i documenti acquisiti non consentivano neppure di determinare il limite dell'af- fidamento, ritenendo insufficiente anche la produzione degli estratti conto, dai quali risultava l'addebito della commissione di massimo scoperto, dal mo- mento che quest'ultima può avere funzioni diverse ed essere quindi ricolle- gabile ad altri rapporti. Ha pertanto concluso per la natura solutoria di tutte le rimesse effettuate dall'attrice in data anteriore al 25 febbraio 1999in pre- senza di un saldo negativo, confermandone l'esclusione dal computo delle somme dovute in restituzione.3. Avverso la predetta sentenza la [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, articolato in sei motivi, illustrati anche con memoria. La BNL ha resistito con controricorso, anch'esso illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione,la ricorrente denuncia la nullità della sentenza impugnata, violazione dell'art. 115 cod. proc. civ., sostenendo che, nell'escludere che il contratto di conto corrente fosse assistito da un'a- pertura di credito, la Corte territoriale non ha considerato che l'esistenza della stessa era stata allegata nell'atto di citazione e non contestata dalla [OSCURATO:PERSONA], la quale aveva impostato le proprie difese sul presupposto dell'esistenza di un affidamento. 1.1. Il motivo è inammissibile. L'accertamento della mancata contestazione dei fatti allegati, ai fini della applicazione del principio di cui all'art. 115, primo comma, cod. proc. civ., rientrando nel quadro dell'interpretazione del contenuto e dell'ampiezza degli atti di parte, costituisce infatti un compito riservato al giudice di merito, il cui apprezzamento è sindacabile in sede di legittimità esclusivamente per vizio di motivazione(cfr. Cass., Sez. II, 28/10/2019, n. 27490; Cass., Sez. VI, 7/ 02/2019, n. 3680; Cass., Sez. lav., 3/05/2007, n. 10182), nella specie nep- pure dedotto dalla ricorrente. Peraltro, anche a voler qualificare diversamente il motivo d'impugnazione, in virtù della natura sostanziale della censura e dell'avvenuta trascrizione, a corredo della stessa, del passo dell'atto di cita- zione in cui è stata allegata l'esistenza dell'apertura di credito e di quelli della comparsa di costituzione da cui risulterebbe la mancata contestazione (cfr. Cass., Sez. VI, 4/04/2022, n. 10761; 12/10/2017, n. 24062; Cass., Sez. I, 18/07/2007, n. 15961), dovrebbe ugualmente escludersene la fondatezza, in considerazione della genericità dell'allegazione, che, in quanto avente ad og- getto l'intervenuta revoca, da parte della [OSCURATO:PERSONA], di «ogni affidamento in es- sere», e non accompagnata da alcuna precisazione in ordine all'ammontare del fido ed alla data di concessione dello stesso, risultava assolutamente ini- donea a consentire alla controparte di controdedurre al riguardo. L'art. 115, primo comma, cod. proc. civ., nella parte in cui consente al giudice di porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita, postula infatti l'inadempimento dell'onere, posto a carico del con- venuto dall'art. 167, primo comma,cod. proc. civ., di prendere posizione in modo chiaro e specifico sui fatti posti a fondamento della domanda, il quale presuppone a sua volta che tali fatti siano stati circostanziatamente riferiti dall'attore, non potendooperare, in presenza di una generica allegazione, il meccanismo processuale previsto dalla predetta disposizione, in virtù del quale i fatti non contestati restano espunti dal thema probandum(cfr. Cass., Sez. III, 10/05/2018, n. 11252; 22/09/2017, n. 22055; 19/10/2016, n. 21075). Non merita consenso la tesi sostenuta dalla ricorrente nella memoria di cui all'art. 380-bis.1 cod. proc. civ., secondo cui l'esistenza dell'affidamento doveva ritenersi implicitamente accertata dalla sentenza non definitiva di primo grado, la quale ne aveva datoper assodata l'esistenza, avendo dichia- rato prescritto il diritto alla restituzione delle sole rimesse aventi natura so- lutoria: come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata, rimasta in- censurata sul punto, la predetta sentenza non aveva infatti proceduto ad uno specifico accertamento in ordine alla natura solutoria delle rimesse affluite sul conto, ma si era limitata ad enunciare il principio di diritto applicabile ai fini della risoluzione della questione di prescrizione, rinviando al successivo svol- gimento del giudizio la verifica della concreta configurabilità di rimesse solu- torie. 2. E' parimenti inammissibile il secondo motivo,con cui la ricorrente de- duce la nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 116, primo comma, cod. proc. civ. e dell'art. 2935 cod. civ., osservando che, nell'esclu- dere l'esistenza dell'affidamento, la Corte territoriale non ha tenuto conto della natura confessoria della dichiarazione risultante da una lettera racco- mandata del 23 gennaio 2008, prodotta in giudizio, con cui la [OSCURATO:PERSONA] aveva comunicato la revoca dei fidi concessi. 2.1.Come ripetutamente affermato da questa Corte, l'indagine volta a stabilire se una dichiarazione della parte costituisca o meno una confessione, cioè l'ammissione di fatti sfavorevoli al dichiarante e favorevoli all'altra parte, si risolve in un apprezzamento di fatto, censurabile in sede di legittimità esclusivamente per vizio di motivazione (cfr.Cass., Sez. VI, 14/02/2020, n. 3698; Cass., Sez. II, 24/01/2019, n. 2048; Cass., Sez. III, 4/04/2003, n. 5330), nella specie neppure dedotto dalla ricorrente, la quale, nel lamentare il mancato riconoscimento dell'efficacia di prova legale alla lettera prodotta in giudizio, omette inoltre di precisare in quale fase processuale ed in quale atto la questione sia stata sollevata, limitandosi ad indicare gli atti dai quali, a suo avviso, emergeva la predetta natura. 3. E' altresì inammissibile il terzo motivo,con cui la ricorrente lamenta la nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 115, primo comma, cod. proc. civ., sostenendo che la Corte d'appello è incorsa in un errore di percezione in ordine al contenuto oggettivo della relazione depositata dal c.t.u., non avendo considerato che dalla stessa emergeva l'esistenza dell'af- fidamento. Non può infatti condividersi il richiamo della ricorrente a quell'orienta- mento della giurisprudenza di legittimità che distingue il travisamento della prova dall'errore di valutazione della stessa, affermando che, mentre questo ultimo investe l'apprezzamento della fonte di prova sotto il profilo della sua idoneità a dimostrare un determinato fatto, il primo si configura come un errore percettivo incidente sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova, sindacabile da questa Corte ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4 cod. proc. civ., per violazione dell'art. 111 cod. proc. civ., ove incida su un punto decisivo della controversia (cfr. Cass., Sez. III, 3/05/2022, n. 13918; 4/03/2022, n. 7187; 21/01/2020, n. 1163). Com'è noto, la violazione dell'art.115 cod. proc. civ. può essere fatta valere come motivo di ricorso per cassa- zione soltanto nel caso in cui si deduca che il giudice, in contrasto espresso o implicito con tale disposizione, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa al di fuori delle ipotesi in cui la legge gli riconosce poteri ufficiosi (cfr. Cass., Sez. Un., 30/09/ 2020, n. 20867; Cass., Sez. V, 9/06/2021, n. 16016; Cass., Sez. III, 23/10/2018, n. 26769). A ciò si aggiunga che l'art. 54, comma primo, lett. b), del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, nel riformulare il testo dell'art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ., ha introdotto nel nostro ordinamento un vizio specifico riguar- dante la ricostruzione dei fatti compiuta dal giudice di merito, e consistente nell'omesso esame di un fatto la cui esistenza risulti dal testo della sentenza impugnata o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e che risulti idoneo ad orientare in senso diverso la decisione (cfr. Cass., Sez. Un., 7/04/2014, n. 8053; Cass., Sez. III, 11/04/2017, n. 9253; Cass., Sez. VI, 27/11/2014, n. 25216). Dovendo trattarsi di un fatto storico, principale o secondario, ovverosia di un preciso accadimento o una circo- stanza in senso storico-naturalistico, il predetto vizio non può risolversi nel mero fraintendimento di elementi istruttori (cfr. Cass., Sez. II, 31/03/2022, n. 10525; 29/10/2018, n. 27415; Cass., Sez. I, 16/03/2022, n. 8584), la cui omessa o inadeguata valutazione, a meno che non si sia tradotta nella pre- termissione di un fatto (cfr. Cass., Sez. III, 26/06/2018, n. 16812; Cass., Sez. VI, 28/09/2016, n. 19150; Cass., Sez. VI, 15/05/2018, n. 11863), resta censurabile soltanto nei ristretti limiti risultanti dall'art. 132, secondo comma, n. 4 cod. proc. civ. e dall'art. 118 disp. att. cod. proc. civ., ovverosia per carenza di motivazione, configurabile esclusivamente in caso d'inesistenza assoluta dei motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, mera apparenza, per- plessità, incomprensibilità o grave contraddittorietà della motivazione, tale da impedire la ricostruzione del percorso logico-giuridico seguito per giungere alla decisione, con la conseguente irrilevanza della semplice insufficienza della motivazione (cfr. Cass., Sez. I, 3/03/2022, n. 7090; Cass., Sez. VI, 25/09/ 2018, n. 22598; Cass., Sez. III, 12/10/2017, n. 23940). Nessuno spazio sem- bra dunque residuare, in base alle predette disposizioni, per la denuncia dello errore percettivo riguardante il contenuto della prova, il quale, per poter es- sere fatto valere in sede di legittimità, deve necessariamente tradursi nella pretermissione di un fatto storico controverso e decisivo, deducibile ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ., restando altrimenti irrile- vante, a meno che non dipenda da una svista materiale, che abbia indotto il giudice di merito asupporre l'esistenza o l'inesistenza di un fatto decisivo che risulti invece incontestabilmente escluso o accertato dagli atti, nel qual caso può essere fatto valere con il ricorso per revocazioneavverso la sentenza di merito, ai sensi dell'art. 395 n. 4cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. lav., 15/01/ 2009, n. 844; Cass., Sez. I, 19/06/2007, n. 14267).4. E' invece infondato il quarto motivo,con cui la ricorrente denuncia la violazione e/ola falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ., censurando la sen- tenza impugnata per aver posto a carico di essa ricorrente l'onere di fornire la prova della natura ripristinatoria delle rimesse effettuate sul conto cor- rente, la quale doveva ritenersi invece presunta, anche in applicazione del principio di vicinanza della prova, con la conseguente spettanza alla [OSCURATO:PERSONA] dell'onere di provarne il carattere solutorio. 4.1. Non merita infatti censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ancorato la decorrenza della prescrizione alla data di effettuazione delle rimesse affluite sul conto corrente, anziché a quella di chiusura del rapporto, escludendo la possibilità di presumere la natura ripristinatoria dei versamenti, in mancanza di prova dell'avvenuta stipulazione tra le parti di un contratto di apertura di credito. A tal fine, la Corte territoriale si è attenuta all'orientamento della giuri- sprudenza di legittimità in tema di conto corrente bancario, secondo cui l'a- zione di ripetizione proposta dal correntista che lamenti l'illegittimo addebito d'importi derivanti dall'applicazione di clausole contrattuali nulle è soggetta a prescrizione decennale, la quale decorre dalla data di chiusura del conto o da quella di effettuazione dei singoli versamenti sul conto, a seconda che gli stessi abbiano una funzione ripristinatoria della provvista, essendo stati ef- fettuati in presenza di un'apertura di credito ed al fine di ricostituire la dispo- nibilità accordata, o una funzione solutoria, essendo stati effettuati in assenza dell'apertura di credito o in presenza di un passivo eccedente i limiti dell'ac- creditamento concesso (cfr. Cass., Sez. Un., 2/12/2010, n. 24418; Cass., Sez. I, 26/09/2019, n. 24051; 24/03/2014, n. 6857). In applicazione di tale principio, è stato infatti affermato chela banca che intenda eccepire la pre- scrizione è tenuta esclusivamente ad allegare l'inerzia del titolare del diritto, dichiarando di volerne profittare (cfr. Cass., Sez. Un., 13/06/2019, n. 15895; Cass., Sez. I, 5/07/2022, n. 21225; Cass., Sez. III, 11/03/2020, n. 7013), mentre incombe all'attore in ripetizione l'onere di fornire la prova della natura indebita delle rimesse, attraverso la dimostrazione dell'esistenza di un con- tratto di apertura di credito, idoneo a giustificare la qualificazione deiversa- menticome rimesse ripristinatori e , e quindi lo spostamento della decorrenza della prescrizione alla data di chiusura del conto (cfr. Cass., Sez. I, 6/12/ 2019, n. 31927; 30/01/2019, n. 2660; 30/10/2018, n. 27704). Non può condividersi, in contrario, il richiamo della ricorrente ad un iso- lato precedente, che, facendo leva sulla funzione normalmente ripristinatoria dei versamenti in conto corrente, ritenuta corrispondente allo schema causale tipico del contratto, ha affermato che una diversa finalizzazione delle rimesse dev'essere in concreto provata da chi intende far decorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste non dovute (cfr. Cass., Sez. I, 26/02/ 2014, n. 4518): tale principio, oltre a non aver trovato seguito nella giuri- sprudenza di questa Corte, in quanto superato dalle pronunce in precedenza richiamate, non risulta agevolmente conciliabile con l'estraneità dell'apertura di credito rispetto allo schema tipico del contratto di conto corrente, la quale, pur non escludendo la possibilità diravvisare un collegamento causale tra i due negozi, idoneo a giustificare il riconoscimento della natura ripristinatoria delle rimesse, pur in presenza di un saldo passivo del conto, non consente di presumere la predetta natura, in mancanza di prova dell'avvenuta stipula- zione di un'apertura di credito. Il conto corrente di corrispondenza costituisce infatti un negozio giuridico atipico dominato dalle regole del mandato, con cui labanca assume l'incarico di compiere pagamenti o riscossioni di somme per conto del cliente e secondo le sue istruzioni, potendo altresì mettere a sua disposizione anche delle somme: in quest'ultima ipotesi, la disponibilità del conto viene costituita dal la banca o in virtù di un obbligo preventivamente assunto (apertura di credito) o per una sua autonoma decisione (concessione temporanea di credito), astrattamente ascrivibile anche a meratolleranza, dalla quale, però, non può farsi discendere l'obbligo di provvedere per il futuro ad ulteriori anticipazioni, trattandosi di un comportamento di per sé non ido- neo ad evidenziare univocamente la volontà di addivenire ad una modifica- zione delle condizioni originariamente concordate (cfr. Cass., Sez. I, 30/01/ 2017, n. 2226).E' per tale ragione che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, il mero fatto che una banca abbia talvolta prov- veduto all'esecuzione di pagamenti ordinati dal correntista in assenza di prov- vista e nell'ambito dei limiti di rischio da essa preventivamente valutati, non è di per sé sufficiente a dimostrare l'avvenuta stipulazione, per fatti conclu- denti, di un contratto di apertura di credito in conto corrente, con obbligo della banca di eseguire operazioni di credito passive, potendo la predetta si- tuazione di fatto dipendere da un atteggiamento di meratolleranza da parte della banca, che ha la possibilità di controllare la situazione patrimoniale e finanziaria del correntista e fare immediato ricorso a forme sollecite di coper- tura e tutela (cfr. Cass., Sez. I, 28/07/1999, n. 8160; 23/04/1996, n. 3842; 5/12/1992, n. 12947). Nella specie, d'altronde, la sentenza impugnata ha accertato, sulla base delle indagini compiute dal c.t.u. nominato nel corso del giudizio, che gli ac- creditamenti effettuati sul conto intestato alla ricorrente non erano ricondu- cibili allo schema dell'apertura di credito, ma a «differenti forme tecniche», ritenute in qualche modo assimilabili all'anticipazione bancaria, la cui natura giuridica è rimasta tuttavia imprecisata, essendo stato affermato soltanto che esse non comportavano la messa a disposizione del cliente di un importo qualificabile come fido.Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha rite- nuto che non fosse stata raggiunta la prova dell'esistenza di un'apertura di credito, ai fini della quale non può trovare applicazione neppure il principio di vicinanza della prova, che non può essere utilmente invocato dalla parte gra- vata del relativo onere al fine di trasferirlo a carico della controparte , dal momento che tale principio non opera quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sotto- scrizione (cfr. Cass., Sez. VI, 31/12/2019, n. 33009). 5. Con il quinto motivo, la ricorrente deduce la violazione e /o la falsa applicazione dell'art. 2729 cod. civ., sostenendo che, nell'escludere l'esisten- za di un'apertura di credito, la sentenza impugnata ha conferito rilievo ad elementi indiziari privi dei caratteri di gravità, precisione e concordanza, avendo evidenziato la genericità dell'addebito della commissione di massimo scoperto e la mancata individuazione di un limite dell'affidamento, senza con- siderare che quest'ultimo non costituisce elemento essenziale del contratto in questione, mentre la prima costituisce la remunerazione accordata alla banca per la concessione della disponibilità di fondi. 5.1. Il motivo è inammissibile. In quanto aventi ad oggetto l'utilizzazione di elementi indiziari privi dei requisiti di cui all'art. 2729 cod. civ., ai fini dell'esclusione dell'esistenza di un'apertura di credito, le predette censure non attingono infatti la ratio deci- dendidella sentenza impugnata, la quale, nel ritenere non dimostrata l'avve- nuta stipulazionedel contratto, non fatto in alcun modo ricorso alla prova per presunzioni, ma si è limitata a dare atto dell'insufficienza degli elementi di valutazione acquisiti agli atti, ponendo a carico della ricorrente le conse- guenze dell'inadempimento dell'onere della prova, in conformità della regola di giudizio dettata dall'art. 2697 cod. civ. 6. Con il sesto motivo, la ricorrente lamenta la violazione e /o la falsa applicazione degli artt. 1362, primo e secondo comma, 1842 e 1843 cod. civ. e dell'art. 116 cod. proc. civ., osservando che, nell'escludere l'esistenza di un'apertura di credito, la sentenza impugnata non ha tenuto conto del com- portamento complessivo delle parti. Premesso che prima dell'entrata in vigore dell'art. 3 della legge 17 febbraio 1992, n. 154 il contratto di apertura di credito poteva essere concluso anche per facta concludentia, non richiedendo la forma scritta, ribadisce che dagli estratti conto prodotti in giudizio risulta- vano lo scoperto di cui essa ricorrente aveva di fatto usufruitostabilmente, i diversi tassi d'interesse applicati agli sconfinamenti e la costante applicazione della commissione di massimo scoperto. 6.1. Il motivo è inammissibile. L'indagine volta a stabilire se un determinato comportamento possa con- cretamente valere come dichiarazione negoziale e se sussistano comporta- menti concludenti dai quali possa univocamente desumersi l'avvenuta con- clusione del contratto costituisce un giudizio di fatto, riservato al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità esclusivamente ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. III, 18/11/ 2003, n. 17449; 12/07/1976, n. 2676; Cass., Sez. II, 26/10/1974, n. 2879): tale ap- prezzamento non può ritenersi validamente censurato dalla ricorrente, la quale, oltre a far valere il vizio di violazione di legge, non è in grado d'indicare fatti emersi dal dibattito processuale e idonei ad orientare in senso diverso la decisione, indebitamente trascurati dalla sentenza impugnata, ma si limita ad insistere sulla valenza probatoria degli elementi risultanti dagli estratti conto, puntualmente presi in esame dalla Corte territoriale, in tal modo sollecitando un riesame delle risultanze istruttorie, non consentito a questa Corte, alla quale non spetta il compito di rivisitare la valutazione compiuta dalla sentenza impugnata, ma solo quello di verificare la correttezza giuridica e la coerenza logico-formale delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, cui sono ri- messi in via esclusiva l'individuazione delle fonti del proprio convincimento, il controllo della loro attendibilità e concludenza e la scelta, tra le complessive risultanze del processo, di quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. VI, 13/ 01/2020, n. 331; Cass., Sez. V, 4/08/2017, n. 19547; Cass., Sez. lav., 14/ 11/2013, n. 25608). 7. Il ricorso va pertanto rigettato, con la conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo. P.Q.M. rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della con- troricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 8.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed
Sentenza Cassazione n. 26982/2023 — Fons Iuris — Fons Iuris