Cassazione n. 17727/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 10492/2016 proposto da [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, piazza Mazzini n. 27, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e la difende unitamente all’avv. [OSCURATO:PERSONA], per procura a margine del ricorso, ricorrente;F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 contro [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., intimato; avverso il decreto del Tribunale di Nola depositato l’[OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10.5.2022 dal Cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], quale lavoratrice dipendente della fallita [OSCURATO:SOCIETA]., propose opposizione allo passivo con riferimento – per quanto qui ancora interessa – all’esclusione dei crediti da lei vantati a titolo di retribuzioni maturate nel periodo successivo alla dichiarazione di fallimento (credito da ammettere in prededuzione o, in subordine, in via privilegiata ex art. 2751- bis, n. 1, c.c.) e a titolo di ritenute previdenziali non operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni maturate fino alla dichiarazione di fallimento (credito da ammettere in via privilegiata ex art. 2751-bis, n. 1, c.c.). Il Tribunale di Nola respinse l’opposizione, in partibus quibus, da un lato, rilevando che la dichiarazione di fallimento sospende il rapporto di lavoro dipendente e, quindi, anche l’obbligo del datore di lavoro di pagare le retribuzioni; dall’altro lato, sostenendo che la curatela avrebbe «correttamente escluso F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 le ritenute previdenziali non dovute». Contro il decreto del tribunale [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione articolato in due motivi. Il fallimento [OSCURATO:SOCIETA]. è rimasto intimato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, la ricorrente denuncia «violazione e falsa applicazione dell’art. 72 legge fall. (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)». Espone, in fatto, di essere stata a suo tempo licenziata da [OSCURATO:SOCIETA]. e che il licenziamento era stato dichiarato nullo con sentenza del Tribunale di Milano, pronunciata prima della dichiarazione di fallimento, con ordine di reintegrazione del rapporto mai rispettato dalla datrice di lavoro. Sostiene, in diritto, da un lato, che la sospensione del rapporto di lavoro per effetto della dichiarazione di fallimento non potrebbe essere presunta in mancanza di allegazione e di prova, da parte della curatela, dell’intervenuta cessazione dell’attività d’impresa; dall’altro lato, che la sospensione dei rapporti di lavoro pendenti non farebbe comunque venir meno il suo diritto al pagamento di un importo pari alle retribuzioni mensili che sarebbero maturate dopo la dichiarazione di fallimento (e fino alla cessazione del rapporto), in quanto tale diritto non è basato sul sinallagma tra retribuzione e prestazione F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 lavorativa, ma è giustificato dalla funzione risarcitoria del danno da illegittimo licenziamento. 1.1. Questo primo motivo di ricorso è infondato. 1.1.1. La dichiarazione di fallimento comporta, secondo l’id quod plerumque accidit, la cessazione dell’attività d’impresa, essendo l’esercizio provvisorio consentito solo in presenza di rigorosi presupposti oggettivi (pericolo di grave danno in caso di cessazione dell’attività e assenza di pregiudizio per i creditori in caso di continuazione: art. 104, comma 1, legge fall.) e soggettivi (costante consenso di tutti gli organi della procedura alla prosecuzione dell’attività: art. 104, commi 2 e ss., legge fall.). Nel caso di specie, escluso a priori che la prosecuzione dell’impresa in esercizio provvisorio sia un fatto non contestato, posto che il fallimento non si è costituito nel giudizio di opposizione (art. 115, comma 1, c.p.c.: «… il giudice deve porre a fondamento della decisione … i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita»), è mancata anche una specifica allegazione di tale fatto da parte della ricorrente, la quale si è limitata a sostenere che sarebbe stato onere del fallimento allegare e provare il fatto impeditivo (art. 2697, comma 2, c.c.) consistente nella cessazione dell’attività. La tesi, tuttavia, non è condivisibile, perché, al contrario, la prosecuzione dell’attività d’impresa deve essere considerata parte integrante dei fatti F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 costitutivi posti a fondamento del diritto al pagamento delle retribuzioni, con la conseguenza che essa deve essere allegata e provata da chi quel diritto intende fare valere in giudizio (art. 2697, comma 1, c.c.). 1.1.2. Ciò varrebbe sicuramente nel caso del lavoratore che, in virtù dell’esercizio provvisorio, avesse continuato a lavorare per l’impresa fallita e che, quindi, pretendesse semplicemente la piena attuazione del rapporto sinallagmatico tra prestazione lavorativa e retribuzione. Egli dovrebbe allegare e, ove contestato, provare l’esatto adempimento della sua prestazione. 1.1.3. Ma ciò vale, del pari, nel caso qui in esame di una lavoratrice illegittimamente licenziata che ha ottenuto, prima del fallimento, una sentenza, mai eseguita, che ne ha ordinato la reintegrazione nel rapporto di lavoro subordinato. Infatti, la funzione risarcitoria dell’obbligo di pagare le retribuzioni alla lavoratrice non reintegrata presuppone comunque l’allegazione e la prova del danno da risarcire. E tale danno, corrispondente alla perdita della retribuzione, presuppone a sua volta il perdurare della possibilità di essere reintegrati nel rapporto di lavoro. Si tratta, in altri termini, di porre la lavoratrice illegittimamente licenziata nella medesima posizione in cui si sarebbe trovata se il licenziamento illegittimo non ci fosse stato; ovverosia, nella F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 medesima situazione in cui si sono trovati gli altri lavoratori, il cui rapporto è stato sospeso per effetto della dichiarazione di fallimento del datore di lavoro. Diversamente ragionando, il riconoscimento alla ricorrente del diritto alle retribuzioni per il periodo successivo al fallimento travalicherebbe la funzione risarcitoria che a tale diritto è assegnata dalla legge e dalla sentenza che ha disposto la reintegra, traducendosi in un indebito arricchimento a vantaggio della parte danneggiata. 1.2.4. Nulla in senso contrario a quanto ora affermato si legge nella sentenza n. 7473/2012 di questa Corte di Cassazione, che parte ricorrente cita a sostegno della sua tesi. In essa, anzi, si legge che «nel caso di licenziamento illegittimo l’equiparazione della mera utilizzabilità delle energie lavorative del prestatore alla loro effettiva utilizzazione … consegue … all’accertamento giudiziale dell’illegittimità del comportamento datoriale, e cioè dell’imputabilità al datore di lavoro della mancata prestazione lavorativa». Ebbene, la dichiarazione di fallimento, con la conseguente naturale cessazione dell’attività d’impresa, fa venire meno, da quel momento in poi, proprio la «imputabilità al datore di lavoro della mancata prestazione lavorativa», che serve a giustificare il perdurare dell’obbligo di pagare la retribuzione. 1.2.5. Coerentemente, Cass. n. 522/2018 ha riconosciuto il F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 diritto alla retribuzione, pur in assenza di controprestazione lavorativa, al lavoratore subordinato che sia stato licenziato illegittimamente dal curatore, dopo la dichiarazione di fallimento. La sentenza distingue il periodo di legittima sospensione ex art.72 legge fall. (durante il quale, in mancanza di controprestazione lavorativa, la retribuzione non è mai dovuta) e il periodo successivo al licenziamento dichiarato nullo (con riferimento al quale è dovuto il risarcimento del danno, se permane un’azienda attiva, anche se gestita in affitto da soggetto terzo, nella quale il lavoratore avrebbe potuto prestare la propria attività). Nel caso qui in esame, manca un illecito imputabile al curatore (il licenziamento illegittimo era stato intimato dalla società in bonis) e comunque non vi è alcuna prova, né precisa allegazione, che l’attività d’impresa sia proseguita nonostante il fallimento. 2. Con il secondo motivo parte ricorrente denuncia «violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 23 legge n. 218/1952 e art. 95 legge fall. (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)». Nell’esposizione del motivo, la parte precisa di rinunciare alle differenze retributive che avevano determinato la quantificazione del credito maturato fino al fallimento in € 93.454,82, riducendo la domanda a € 85.127,24, a fronte dell’ammissione limitata a € 76.866,37, e concentrando quindi il motivo di ricorso sulla sola mancata ammissione dell’importo F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 corrispondente ai contributi previdenziali che la legge pone a carico economico del lavoratore. 2.1. Il motivo è fondato. 2.1.1. A parte l’assenza di un’effettiva motivazione sul punto nel decreto impugnato (tutto quello che si legge è: «la Curatela ha correttamente escluso le ritenute previdenziali non dovute»), che però non è stata fatta oggetto di specifico motivo di ricorso, questa Corte ha già avuto modo di statuire che «L’accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore, atteso che …, quanto alle seconde, il datore di lavoro, ai sensi dell’art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo» (massima ufficiale tratta da Cass. 18044/2015). Ancor più chiaramente, con specifico riferimento alla domanda di ammissione al passivo del fallimento, si è scritto che «Il lavoratore non può chiedere al datore di lavoro il pagamento in proprio favore dei contributi non versati, salvo che per la quota a suo carico, la quale, infatti, a titolo di sanzione, grava definitivamente sul datore di lavoro inadempiente quale componente della relativa obbligazione retributiva. Ne consegue F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 che, in caso di fallimento del datore di lavoro, il lavoratore dev’essere ammesso al passivo, per le retribuzioni non corrisposte, con collocazione privilegiata a norma dell’art. 2751- bis, n. 1, c.c., al netto della quota contributiva gravante sul datore e al lordo di quella gravante sul lavoratore medesimo» (massima ufficiale tratta da Cass. n. 23426/2016; conf. Cass. ord. n. 18897/2019). 2.1.2. In sostanza, come accuratamente ricostruito nella motivazione della citata sentenza n. 23426/2016, il sistema desumibile dalle disposizioni contenute negli artt. 2115 e 2116 c.c. e negli artt. 19 e 23 della legge n. 218 del 1952 è tale per cui obbligato al versamento dei contributi è sempre e soltanto il datore di lavoro, il quale ha la facoltà di rivalsa nei confronti del lavoratore, per la quota di contributi posta economicamente a suo carico, mediante compensazione parziale con il debito per il pagamento della retribuzione, ma solo se il versamento all’ente previdenziale e il pagamento della retribuzione avvengono alle scadenze previste. In caso contrario, la rivalsa e la compensazione non sono più consentite, sicché il lavoratore ha diritto al pagamento (non del contributo previdenziale, per il quale non avrebbe legittimazione attiva, trattandosi di credito spettante all’ente previdenziale, ma) della retribuzione al lordo della ritenuta che avrebbe potuto essere effettuata solo al F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 momento del pagamento tempestivo, mediante addebito in busta paga. In definitiva, quello che deve essere ammesso al passivo non è il credito contributivo, ma il credito per retribuzione da lavoro subordinato, correttamente calcolato senza la detrazione della quota di contributi che sarebbero stati a carico del lavoratore; dal che anche il doveroso riconoscimento del relativo privilegio generale ai sensi dell’art. 2751-bis, n. 1, c.c. 2.1.3. In mancanza di contestazioni sui conteggi effettuati dalla ricorrente, che ha impugnato il decreto del Tribunale di Nola solo nella parte in cui non ha ammesso al passivo l’importo corrispondente ai contributi previdenziali a carico del lavoratore, alla cassazione del decreto in parte qua può seguire la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 384, comma 2, c.p.c. ammettendo [OSCURATO:PERSONA] al passivo del fallimento [OSCURATO:SOCIETA]. per l’ulteriore importo di € 8.260,87, e dunque per complessivi € 85.127,24, con il privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 1, c.c., oltre a interessi e rivalutazione come per legge. 3. Il parziale accoglimento del ricorso in questa sede, senza la resistenza della curatela, che solo in parte rimuove gli effetti del parziale accoglimento dell’opposizione anche da parte del giudice a quo, giustifica la compensazione delle spese di lite dell’intero giudizio. P. Q. M.F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 10492/2016 Numero sezionale 1866/2022 Numero di raccolta generale 17727/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 La Corte: respinge il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa per quanto di ragione il decreto impugnato e, decidendo la causa nel merito, ammette [OSCURATO:PERSONA] al passivo del fallimento [OSCURATO:SOCIETA]. per l’ulteriore importo di € 8.260,87, e d