Cassazione n. 15146/2023

022 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17754/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], domiciliati ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentati e difes i dall ’ avvocato [OSCURATO:PERSONA] (CF: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) – Ricorrenti – Contro [OSCURATO:PERSONA]’[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA] 32, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (CF: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che larappresenta e difende – Controricorrente – nonchécontro [OSCURATO:PERSONA] 2018 SRL – Intimata – Avverso la SENTENZA di CORTE D ’ APPELLO PALERMO n. 576/2019 depositata il19/03/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/11/2022dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto che 1. Con atto di citazione notificato in data 10/11/2006, la società [OSCURATO:SOCIETA]. propose opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 843/2006 del 25/9/2006, emesso dal Tribunale di Agrigento in favore della [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] s.c.p.a. (di seguito: “BPSA”, odierna resistente). Con il predetto decreto si intimava al debitore Ecoter, titolare del conto corrente n. 85511, nonché ai fideiussori [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],[OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA]., il versamento dell’importo di euro 165.000,87, oltre interessi dal 1°/7/2006 al soddisfo nella misura del 7,25 % annui. 2. Con separato atto di citazione, notificato in data 10/11/2006, proposero opposizione al citato decreto ingiuntivo n. 843/2006 i fideiussori [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (di seguito: “lo Scifo” e “la Calaciura”, odierni ricorrenti), [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA]. deducendo, da un lato, l’usurarietà del tasso pattuito da BPSA con il contratto di apertura di credito in conto corrente del 23/4/2002 e, dall’altro, che i fideiussori non rivestissero tale qualità rispetto al debito ingiunto. 3. Con sentenza n. 1217/2014 Il Tribunale, dopo aver riunito i due giudizi di opposizione, rigettò integralmente le opposizioni proposte dal debitore principale Ecoter e dai fideiussori, ritenendo che il saggio di interesse – applicato agli interessi ed alla commissione di massimo scoperto sul conto corrente acceso da Ecoter con l’Istituto di credito – fosse legittimo e non oltrepassasse il tasso soglia, e rilevando, in particolare, che il contratto del 23/4/2002 fosse valido e non contenesse alcuna lesione del diritto di reciprocità del calcolo degli interessi tale da comportare il superamento del tasso soglia. Con riguardo alla posizione dei fideiussori, il Tribunale ritenne che nelle operazioni bancarie garantite dagli stessirientrassero anche le successive aperture di credito, non essendo stati provat i il peggioramento delle condizioni del debitore principale, e la circostanza che la banca ne fosse al corrente. 4. Interposero appello Ec oter, quale debitore principale, non ché la Calaciura, lo Scifo e la società [OSCURATO:SOCIETA], quali fideiussori, lamentando l’erroneità della sentenza impugnata con i seguenti motivi: (i) il primo, attinente alla errata applicazione dei criteri di calcolo per valutare l’asserita usurarietà applicata da BPSA al conto corrente n. 8551.1 acceso da Ecoter e garantito dai fideiussori; (ii) il secondo, relativo alla commissione di massimo scoperto applicata dalla banca;(iii) il terzo, relativo all’asserita erroneo rigetto della richiesta di liberazione dei fideiussori. 5. La Corte di appello di Palermo, con sentenza n. 576/2019, pubblicata in data 19/03/2019, ha rigettato l’appello proposto dagli opponenti e, per l’effetto, ha confermato integralmente la sentenza di primo grado. 6. Avverso detta decisione Gaetano S cifo e [OSCURATO:PERSONA] propongono ricorso per cassazione affidato a un unico motivo di impugnazione, cui resiste con controricorso la [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] s.c.p.a. 7. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell ’ art. 380 - bis 1 cod. proc. civ. Il Pubblico Ministero non ha depositato conclusioni. 8. Le p art i ha nno depositato memoria. C [OSCURATO:PERSONA] : 1. L ’ unico motiv o di ricorso de nuncia , in relazione all ’ art. 360, n n. 3 e 4, cod. proc. civ., “Nullità della sentenza, conseguente alla nullità del contratto di fideiussione intervenuto tra [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e la BPSA in relazione all’art. 360 comma primo n. 4 e per violazione e falsa applicazione della L. n. 287 del 1990, art. 2 in relazione all’art. 360 comma primo n. 3”. I ricorrenti denunciano la nullità della sentenza, conseguente alla nullità del contratto di fideiussione concluso con BPSA, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4,cod. proc. civ., e la violazione e falsa applicazione dell ’ art . 2, l. n. 287/1990, in relazione all’art. 360, co. 1, n. 3,cod. proc. civ., per non avere la C orte territoriale dichiarato nullo il contratto di fideiussione stipulato tra le parti nonostante quest’ultimo rientri tra le c.d. fideiussioni omnibus ed è conforme allo schema di contratto predisposto dall’ABI. I ricorrentipremettono l ’ esposizione dei contenuti dell ’ art. 2 della legge antitrust, nonché delle intese considerate da tale norma nulle in quanto aventi per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza del mercato. Espongonopoi, che, in applicazione della suddetta disposizione di legge, con provvedimento n. 55 del 22/5/2005 la Banca d’Italia, in qualità di [OSCURATO:PERSONA] concorrenza tra istituti creditizi, in materia bancaria, rinveniva, nell’applicazione uniforme, da parte degli enti creditizi, di tre disposizioni dello schema predisposto dall’ABI, un’intesa restrittiva della concorrenza vietata dal citato art. 2, comma 2, lett. a),l. n. 287/1990. Le tre disposizioni in argomento sono le seguenti: (i) clausole di sopravvenienza; (ii) clausole di reviviscenza; (iii) rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 cod. civ., per concluderne che le suddette clausole, risulta no tutte previste ed applicate al contratto di fideiussione per cui è causa. Inoltre, a detta dei ricorrenti, la Corte territoriale si sarebbe discostata dall’orientamento giurisprudenziale (Cass., Sez. I, ord.12/12/2017, n. 29810) secondo il quale “ in tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, la stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscono l’applicazione di quelle intese illecite concluse “a monte” (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella specie, per quello bancario, la Banca d’Italia , con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi della L. n. 287 del 1990, artt. 14 e 20, (in vigore fino al trasferimento dei poteri all’AGCM, con la l. n. 262 del 2005, a far data dal 12 Gennaio 2016) a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza”. Deducono i ricorrenti che la fattispecie di cui è causa sarebbe analoga rispetto a quella decisa con la superiore pronuncia, e ciò in quanto: (a) sarebbe emerso in giudizio come il contratt o di fideiussione intervenuto tra le parti in causa appartenga alla specie della c.d. fideiussione omnibus; (b) la fideiussione prestata dallo Scifo e dalla Calaciura, come si evince dal contenuto del relativo contratto, è conforme alla schema di contratto predisposto dall’ABI; (c) di conseguenza dovrebbe ricavarsene la nullità del contratto in questione. 2.3.Il ricorso è inammissibile perché inammissibile è l’unico motivo su cui si fonda. In via gradata il motivo sarebbe anche privo di fondamento. La questione della legittimazione passiva al ricorso sollevata dalla parte resistente potrebbe, dunque, non essere affrontata. 2.4. Peraltro,essa meriterebbe le seguenti considerazioni. Vertendosi in tema di successione a titolo particolare nel diritto controverso l’eccezione di difetto di legittimazione sollevata dalla banca resistente per avere ceduto la posizione di cui si discute alla [OSCURATO:SOCIETA]., sarebbe priva di fondamento ai sensi dell’art. 111 cod. proc. civ., atteso che, ai sensi di detta norma, l’impugnazione doveva essere proposta comunque contro la Banca e, semmai, poteva proporsi anchenei confronti della pretes a cessionari a . Quanto alla contestazione della legittimazione anche della [OSCURATO:PERSONA] 2018 s.r.l., sotto il profilo che erroneamente sarebbe stata indicata come cessionaria, si tratterebbe di deduzione priva di fondamento, giusta la giurisprudenza esattamente invocata nella memoria dai ricorrenti (cui può aggiungersi Cass. n. 20495 del 2020). Ciò premesso, il motivo è anzitutto inammissibile per la seguente ragione. Come è stato rilevato nelle ordinanze nn. 36421 del 2022 e 36138 del 2022, pronunciate da questo stesso Collegio a seguito della stessa adunanza camerale del 32 novembre 2022 si deve osservare come questa Corte ha avuto occasione più volte di precisare anche con riferimento alla stessa questione posta dal motivo in esame (v. Cass. n. 34799 del 17/11/2021; cfr. anche Cass. n. 26530 del 30/09/2021), la valutazione della eccezione di nullità del contratto in sede di legittimità presuppone che in sede di giudizio di merito siano stati accertati i relativi presupposti di fatto. La nullità può, infatti, essere bensì rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, ma solo laddove siano acquisiti agli atti del giudizio tutti gli elementi di fatto dai quali possa desumersene l'esistenza, (v. ex aliis Cass. n. 4175 del 19/02/2020; n. 3556 del 13/02/2020; n. 25273 del 10/11/2020). Nella specie, in ordine alla ricavabilità di un tale accertamento dal giudizio di merito non vi è da parte deiricorrenti assolvimento puntuale dell'onere di cui all'art. 366, comma primo, num. 6, cod. proc. civ.quanto all’individuazione del se il contenuto delle clausole era divenuto oggetto di allegazione nel dibattito processuale in sede di merito, sì da consentire sia al primo giudice sia al giudice di appello di eventualmente rilevare la pretesa nullità delle stesse. I ricorrenti, infatti, riproducono effettivamente le clausole che sarebbero affette dalla invocata nullità ed indicano che risulterebbero dall’allegato n. 3 del loro fascicolo di primo grado, allegato al fascicolo di appello, che poi indicano come prodotto in questa sede in chiusura del ricorso, a pag. 14. Senonché, essi nessuna indicazione danno del come e del dove nel dibattito processuale delle fasi di merito le dette clausole erano state oggetto di evocazione e ciò –si badi -anche a prescindere dall’argomentazione giuridica sulla loro pretesa nullità. Tenuto conto che all’attività di produzione di un documento si deve accompagnare anche quella di allegazione dei fatti che esso rappresenta perché il giudizio concerna il contenuto dei documenti, il silenzio sulla evocazione delle clausole stesse esclude che il loro contenuto potesse dirsi entrato nel dibattito processuale. Ne segue che la loro evocazione in questa sede si risolve in una vera e propria allegazione nuova, che non è possibile effettuare nel giudizio di legittimità. Né può avere rilievo la circostanza che, una volta prodotti i documenti, a prescindere dall’evocazione ad istanza delle parti del loro contenuto, i giudici di merito avrebbero potuto comunque, esaminando i documenti, rilevare il contenuto delle clausole e farne oggetto di attività di rilevazione ai fini di qualche effetto sulla decisione. Essi non l’hanno fatto e, dunque, il contenuto delle clausole è rimasto fuori delle allegazioni su cui i giudici di merito hanno deciso. Sembra opportuno, a questo punto , r ilevare che quanto affermato non si pone in alcun modo in contraddizione con il principio affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con le sentenze nn. 26242 e 26243 del 12/12/2014, nel senso che «in appello e in Cassazione, in caso di mancata rilevazione officiosa della nullità in primo grado, il giudice ha sempre facoltà di rilevare d’ufficio la nullità», posto che tale principio non esclude che i fatti evidenziatori della nullità debbano essere stati introdotti nel giudizio e che tale introduzione non si può ceto ravvisare nella mera produzione del documento da cui emergono, ma postula che il relativo contenuto si divenuto oggetto di allegazione dalla parte o di rilevazione da parte del giudice, sebbene, naturalmente, non per rilevare la nullità. Si deve, poi, aggiungere che nella specie oggetto dell’attività di allegazione, sebbene anche qui senza necessità della sua implicazione ai fini della nullità delle clausole, avrebbe dovuto essere anche il provvedimento della Banca d’Italia, in quanto fatto determinativo della pretesa nullità derivata delle clausole. La censura proposta con il motivo, se non si accedesse alle svolte considerazioni sull’onere di allegazione nel giudizio di merito dei fatti rivelatori della nullità e si reputasse possibile la deduzione svolta in questa sede dai ricorrenti, dovrebbe comunque dirsi infondata: si dovrebbe, infatti, escludere (si ripropongono i rilievi svolti dalle coeve ordinanze sopra citate) che, quand’anche risultassero acquisiti e sussistenti in giudizio in questa sede gli elementi di fatto da cui desumere la dedotta conformità delle fideiussioni de quibus allo «schema ABI vietato», ne potrebbe discendere l’invocata declaratoria di nullità totale delle stesse. Mette conto al riguardo rammentare che, con sentenza n. 41994 del 30/12/2021, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che «i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'[OSCURATO:PERSONA], in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti». In motivazione tale pronuncia ha in particolare rimarcato, per quanto in questa sede importa in particolare evidenziare, che — stante la finalizzazione di tale normativa ad elidere attività e comportamenti restrittivi della libera concorrenza: a) «la forma di tutela più adeguata allo scopo [quello, cioè, di garantire la realizzazione delle finalità perseguite dalla normativa antitrust, n.d.r.], ma che consente di assicurare anche il rispetto degli altri interessi coinvolti nella vicenda, segnatamente quello degli istituti di credito a mantenere in vita la garanzia fideiussoria, espunte le clausole contrattuali illecite, [è] la nullità parziale, limitata appunto a tali clausole; né va tralasciato il rilievo che la nullità parziale è idonea a salvaguardare il menzionato principio generale di “conservazione” del negozio» (Cass. Sez. U. n. 41994 del 2021, cit., § 2.15, pag. 30); b) «la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. … enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la “conservazione”, in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale. Da ciò si fa derivare il carattere eccezionale dell'estensione della nullità checolpisce la parte o la clausola all'intero contratto, con la conseguenza che è a carico di chi ha interesse a far cadere in toto l'assetto di interessi programmato fornire la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto» (ivi, pag. 30-31, enfasi aggiunta); — «i contratti a valle sono integralmente nulli … esclusivamente quando la loro stessa conclusione restringe la concorrenza, come nel caso di una intesa di spartizione, riprodotta integralmente nel contratto a valle»; — «Quest'ultimo è, invece, nullo solo in parte qua, laddove esso riproduca le clausole dell'intesa a monte dichiarate nulle dall'organo di vigilanza, e che sono le sole ad avere - in concreto - una valenza restrittiva della concorrenza, come nel caso dello schema ABI per cui è causa. Tutte le altre clausole, coerenti con lo schema tipico del contratto di fideiussione, restano invece - co me nel caso concreto ha affermato il provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2005 - pienamente valide». La stessa pronuncia ha anche evidenziato, quale corollario sul piano processuale di tale principio, che, «il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto deve rilevarne di ufficio la sua nullità solo parziale. E tuttavia, qualora le parti, all'esito di tale indicazione officiosa, omettano un'espressa istanza di accertamento in tal senso, deve rigettare l'originaria pretesa non potendo inammissibilmente sovrapporsi alla loro valutazione ed alle loro determinazioni espresse nel processo (Cass. Sez. U. 12/12/2014, nn. 26242 e 26243; Cass. 18/06/2018, n. 16501)» (così, in motivazione, Cass. Sez. U. n. 41994 del 2021, cit., § 2.20.2, pag. 41). In base agli esposti principi, deve ritenersi dunque in ogni caso escluso che il giudice possa rilevare ex officio la nullità totale del contratto di fideiussione (c.d. a valle) nel quale siano riprodotte le clausole dello schema ABI dichiarate nulle, tale esito essendo riservato alla sola ipotesi in cui ad esso sia diretta espressa domanda della parte e questa sia a sua volta supportata dalla allegazione e dimostrazione, con onere a carico della parte stessa, dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla. Quel che il giudice può, in ipotesi, rilevare e/o dichiarare ex officio è, dunque, nella ricorrenza dei detti presupposti e salve le preclusioni eventualmente maturate, «solo» la nullità parziale, ma a condizione che le parti, espressamente interpellate in ordine a tale possibile esito, formulino un'espressa istanza di accertamento in tal senso. Nella specie, una manifestazione di interesse in tal senso non solo manca ma deve ritenersi implicitamente esclusa avuto riguardo al ben diverso obiettivo censorio espressamente dichiarato, nel senso dell’accertamento officioso (in realtà, come detto, in ogni caso come tale non consentito) della nullità totale del contratto. Il ricorso è conclusivamentedichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza, e vengono liquidate in dispositivo ai sensi del D.M. n. 55/2014. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna i ricorrenti al pagamento, in favore della resistente, delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in euro 8.000,00, oltre agli esborsi, liquidati in euro 200,00, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento e agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, 1° comma, quater del D.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della