Cassazione n. 27246/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.29797/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] quale erede di [OSCURATO:PERSONA], elett.te domiciliate in Napoli, via [OSCURATO:PERSONA] alla Dogana n. 15, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), che le rappresenta e difende congiuntamente e disgiuntamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), e [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura in calce al ricorso; -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , elett.te domiciliat i in Ischia, via Morgioni n. 19presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), che li rappresenta e difende per procura in calce al controricorso; -controricorrenti- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], MAZZELLA AGOSTINOe [OSCURATO:PERSONA]; -intimati- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO NAPOLI n. 550/2020 depositata il06/02/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La sentenza n. 10232/2017 del 13.10.2017 del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, in parziale accoglimento dell’opposizione di terzo proposta ex art. 404 c.p.c. da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], dichiarava per la fase rescindente, la nullità della sentenza del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia n.113/2013, nel capo relativo alla condanna di [OSCURATO:PERSONA] alla demolizione delle opere realizzate al di sotto dell’area di sedime del fabbricato di Ischia con accessi da via [OSCURATO:PERSONA] n. 111 e n. 109, ed al risarcimento dei danni conseguenti subiti dai Sirabella, proprietari dell’appartamento al primo piano con lastrico solare, e spese processuali, avvenuta senza la necessaria partecipazione al giudizio della comproprietaria dell’appartamento al piano terra con sottostante vano cantina e consorte in regime di comunione legale [OSCURATO:PERSONA], ma per la fase rescissoria in accoglimento della riconvenzionale spiegata dai Sirabella condannava [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] all’immediato ripristino dello stato dei luoghi mediante la demolizione delle opere realizzate sia al di sotto dell’area di sedime del fabbricato, sia al di sotto della rampa di scale di esclusiva proprietà di [OSCURATO:PERSONA], e conseguente reinterro dei locali ricavati dall’indebita escavazione nel sottosuolo e nel sottoscala, ritenendo invece tardiva la reconventio reconventionis di [OSCURATO:PERSONA] volta all’accertamento della sua proprietà per usucapione del vano cantina e della sua comproprietà sul lastrico solare in forza della presunzione dell’art. 1117 cod. civ. ed al conseguimento di un ordine nei confronti dei Sirabella per la rimozione dei manufatti realizzati sul lastrico solare e compensava per ½ le spese processuali, condannando in solido [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] al pagamento della residua metà delle spese processuali, da distrarre in favore del legale antistatario dei Sirabella e ponendo definitivamente a carico della Osterini e del Mazzella in solido le spese della CTU. Impugnata tale sentenza da [OSCURATO:PERSONA], e costituitisi in secondo grado i Sirabella con richiesta di rigetto dell’appello, il giudizio veniva interrotto per morte di [OSCURATO:PERSONA] e riassunto dalla Osterini nei confronti dei Sirabella e degli eredi di [OSCURATO:PERSONA] collettivamente ed impersonalmente. Con la sentenza n. 550/2020 del 29.1/6.2.2020 la Corte d’Appello di Napoli disattendeva l’eccezione di litispendenza sollevata dalla Osterini, rigettava il secondo motivo di appello della stessa inerente alle richieste istruttorie non ammesse e riproposte, attinenti alla reconventio reconventionis di usucapione della Osterini inerente al locale interrato ritenuta tardiva in primo grado con statuizione sul punto non impugnata, riteneva tardiva ed inammissibile la domanda nuova di accertamento della comproprietà del lastrico solare in quanto avanzata dalla Osterini per la prima volta all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] in primo grado, rigettava l’eccezione di giudicato implicito sulla comproprietà del vano cantina sollevata dalla Osterini in quanto il giudicato poteva essere invocato solo sull’oggetto della domanda portata alla cognizione del giudicante (nel caso del procedimento conclusosi con la sentenza n.1486/2016 del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, tale oggetto non era costituito dalla comproprietà del locale interrato, ma dalla proprietà esclusiva dei Sirabella sul lastrico solare) e compensava le spese processuali del grado. Avverso tale sentenza, non notificata, hanno proposto ricorso alla Suprema Corte notificato il 9.11.2020 a [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nonché a [OSCURATO:PERSONA], Agostino e Susanna quali ulteriori eredi di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] quale erede di [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a tre motivi, e resistono con controricorso notificato il 21.12.2020 [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], mentre [OSCURATO:PERSONA], Agostino e Susanna sono rimasti intimati. La causa, è stata trattenuta a decisione nell’adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA], previa relazione del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Col primo motivo articolato le ricorrenti lamentano in relazione all’art. 360 comma primo n. 3) e n. 5) c.p.c. il mancato esame di un motivo di appello e l’erronea dichiarazione di carente impugnativa su un capo della sentenza, la violazione, falsa ed inesatta applicazione degli articoli 1117 cod. civ. e 2697 cod. civ. Deducono le ricorrenti che la Corte d’Appello abbia ritenuto erroneamente non impugnata la statuizione di primo grado sulla tardività della domanda riconvenzionale di usucapione del locale interrato, omettendo per tale ragione di pronunciarsi sulle relative richieste istruttorie riproposte, mentre in realtà la Osterini nel proporre l’appello aveva sottolineato che la domanda di usucapione del locale interrato doveva considerarsi automaticamente riproposta per la fase rescissoria del giudizio di opposizione di terzo relativo alla nullità della condanna di [OSCURATO:PERSONA] all’eliminazione del locale interrato, e comunque l’usucapione poteva essere oggetto anche di una mera eccezione e non di una domanda riconvenzionale. Aggiungono poi le ricorrenti che il locale interrato non aveva caratteristiche tali da farne presumere la comproprietà ex art. 1117 cod. civ. in quanto i Sirabella si erano limitati a dedurre che il Mazzella aveva effettuato lo scavo nell’area di sedime del fabbricato nel 2002 e non era stata ammessa la prova testimoniale chiesta dalla Osterini volta a dimostrare che il locale interrato, avente comunque accesso solo dall’appartamento al piano terra di proprietà esclusiva dei coniugi Mazzella-Osterini e privo di attitudine al godimento collettivo, era stato realizzato prima del 2002. Ritengono poi le ricorrenti che non potendo operare la presunzione di comproprietà dell’art. 1117 cod. civ. fosse onere dei Sirabella provare per iscritto il titolo della loro asserita comproprietà sul locale interrato, in proposito richiamando la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. 17.2.2020 n. 3852) che nei casi di rivendicazione della proprietà esclusiva da parte di un condomino di un bene rientrante tra quelli indicati dall’art. 1117 cod. civ. richiede che il condomino non provi solo il proprio titolo di acquisto, o quello del suo dante causa, ove non si tratti dell’atto costitutivo del condominio, ma fornisca prova che l’originario unico proprietario nel procedere all’alienazione a terzi si sia riservato la proprietà esclusiva del bene, e lamentano quindi che la Corte d’Appello ritenendo i Sirabella proprietari del locale interrato abbia invertito l’onere probatorio. Il primo motivo è palesemente inammissibile relativamente al richiamo alla violazione dell’art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., in quanto non è stato indicato il fatto storico decisivo oggetto di discussione tra le parti che non sarebbe stato considerato e che evidentemente non può essere rappresentato da un punto essenziale della decisione, o dalla mancata pronuncia su un motivo di appello, che semmai si sarebbe dovuta censurare ai sensi degli articoli 360 comma primo n. 4) c.p.c. e 112 c.p.c. (vedi sull’inammissibilità della deduzione dell’omessa pronuncia come violazione dell’art. 360 comma primo n. 5) c.p.c. nuova formulazione Cass. 16.3.2017 n. 6835; Cass. 27.10.2014 n. 22759; Cass. 21.1.2011 n. 1499; Cass. sez. un. 27.10.2006 n. 23071; Cass. 27.1.2006 n. 1755). Il motivo in questione è poi inammissibile per difetto di autosufficienza, in quanto non ha individuato la doglianza specifica in sede di appello con la quale sarebbe stata censurata la statuizione di primo grado di tardività della reconventio reconventionis di usucapione del vano cantina della Osterini, che è stata motivata attraverso il richiamo all’ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] e che ha determinato il mancato riesame delle istanze istruttorie riproposte. La parte appellante, infatti, si è limitata a sostenere che nel giudizio di opposizione di terzo tutte le domande di merito sarebbero automaticamente riproposte senza bisogno di apposite domande volte ad estendere ad esse la fase rescissoria, in tal modo implicitamente ammettendo di non avere chiesto espressamente e tempestivamente di accertare l’usucapione del vano cantina. In realtà, premesso che l’usucapione può essere certamente chiesta con domanda riconvenzionale, ma può costituire anche l’oggetto di un’eccezione riconvenzionale volta ad ottenere soltanto il rigetto dell’avversa pretesa dell’immobile, che è però un’eccezione in senso stretto e non una mera difesa e quindi comunque va proposta a pena di decadenza almeno venti giorni prima dell’udienza di prima trattazione in base al combinato disposto degli articoli 167 comma 2° e 166 c.p.c., la Osterini avrebbe dovuto richiedere l’usucapione del locale interrato oggetto della domanda dei Sirabella di demolizione dello stesso accolta nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], già nell’atto di opposizione di terzo quale domanda eventuale della fase rescissoria, atteso che la mera riproposizione in via riconvenzionale delle domande relative al locale interrato da parte dei Sirabella non ha portato all’introduzione di fatti nuovi che giustificassero una reconventio reconventionis della Osterininel giudizio di opposizione di terzo. La Corte d’Appello ha comunque applicato il principio della presunzione di comproprietà dell’art. 1117 n° 1) cod. civ., che vale per il suolo sul quale sorge l’edificio, per cui i Sirabella non erano tenuti a fornireprova scritta di un proprio autonomo titolo di acquisto diversa da quella relativa all’acquisto del loro immobile al primo piano dell’unico fabbricato e la giurisprudenza della Suprema Corte richiamata dalle ricorrenti (Cass. 17.2.2020 n. 3852) è inconferente, in quanto si riferisce ai casi in cui il condomino invochi la sua proprietà esclusiva in contrasto con la presunzione di comunione dell’art. 1117 cod. civ. e non al caso inverso, che qui viene in rilievo, in cui il condomino non agisca a tutela di una sua asserita proprietà esclusiva di un bene altrimenti comune, ma proprio a difesa del bene che si presume comune ex art. 1117 cod. civ., sicché erano i coniugi Mazzella-Osterini a dovere dimostrare che il locale interrato era stato ab origineescluso dal condominio dall’originario unico proprietario del fabbricato, o che era stato da loro usucapito (vedi in tal senso sull’onere della prova in fattispecie analoghe Cass. 9.9.2019 n. 22422; Cass. 9.8.2018 n. 20693; Cass. n. 5831/2017; Cass. n. 13450/2016; Cass. n. 11812/2011). Deducono poi le ricorrenti col secondo motivo la violazione e falsa applicazione dell'art. 404 c.p.c. in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) e n. 5) c.p.c. osservando che la Corte d’Appello dopo avere correttamente rilevato la fondatezza del primo motivo di appello relativo alla carenza del contraddittorio in relazione al processo di primo grado, abbia erroneamente ritenuto affetto da nullità solo il capo della sentenza n. 113/2013 del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, relativo alla condanna di [OSCURATO:PERSONA] alla demolizione delle opere realizzate al di sotto dell’area di sedime del fabbricato ed al risarcimento dei danni conseguenti e spese processuali, decidendo invece nel merito sulle domande riconvenzionali dei Sirabella e pronunciandosi sulla tardività della reconventio reconventionis di usucapione della Osterini, anziché dichiarare l’integrale nullità di quella sentenza con rinvio al giudice di primo grado ex art. 354 c.p.c., benché le cause in essa decise fossero inscindibili e la Corte d’Appello non potesse trattenere a decisione una parte soltanto della materia del contendere. Il secondo motivo è infondato, in quanto la sentenza n. 10232/2017 del 13.10.2017 del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, ha giustamente limitato la dichiarazione di nullità al capo della sentenza n. 113/2013 dello stesso Tribunale alle domande avanzate in quel giudizio da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] di condanna di [OSCURATO:PERSONA] alla demolizione del locale interrato oggetto di comproprietà tra lo stesso ed [OSCURATO:PERSONA] e di condanna conseguente di [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento danni, atteso che la demolizione di tale locale e le domande da essa dipendenti non potevano che essere pronunciate in contraddittorio anche con la convenuta pretermessa [OSCURATO:PERSONA]. Nessuna lesione del principio del contraddittorio e nessuna conseguente nullità è stata ravvisata invece per le altre domande sulle quali la sentenza n. 113/2013 del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, si è pronunciata, posto che sia le domande di accertamento della comproprietà ex art. 1117 cod. civ. di [OSCURATO:PERSONA] sul lastrico solare di proprietà esclusiva di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e di condanna conseguentedei predetti al ripristino, sia le domande di accertamento della comproprietà della canna fumaria che sarebbe stata ridotta dai lavori di ristrutturazione dei Sirabella e di eventuale ripristino della sua originaria misura, sia la domanda riconvenzionale di accertamento della proprietà esclusiva ed in subordine anche per usucapione del locale interrato avanzate in via riconvenzionale da [OSCURATO:PERSONA] erano indipendenti e scindibili dalle domande dei Sirabella viziate da nullità, risultando per esse regolarmente coinvolti nel giudizio tutti i legittimati passivi e trattandosi di accertamenti che potevano essere compiuti anche senza il contraddittorio con [OSCURATO:PERSONA]. In proposito può essere richiamata la giurisprudenza consolidata della Suprema Corte che stabilisce che, ove più condomini agiscano nello stesso processo verso altro condomino o verso un terzo a difesa dei rispettivi diritti di proprietà esclusiva, le azioni a difesa della cosa comune finalizzate al ripristino dello status quo ante della cosa comune illegittimamente alterata possono essere esercitate da ciascuno dei condomini senza necessità di litisconsorzio con gli altri comunisti non sussistendo un rapporto unico ed indivisibile, e potendo il giudice conoscere utilmente della posizione di uno separatamente dalla posizione degli altri, sussistendo un litisconsorzio facoltativo in cause scindibili con autonomia delle singole cause (vedi Cass.27.10.2022 n. 31827; Cass. 24.12.2021 n. 1490; Cass. 1.10.1985 n. 4758). L’opposizione di terzo, del resto, mira ad evitare che il provvedimento rechi danno al terzo che non abbia partecipato al giudizio del quale era litisconsorte necessario, ma non elimina il giudicato formatosi tra le parti su altre domande per le quali il terzo non fosse litisconsorte necessario (vedi in tal senso Cass. 17.7.2012 n. 12266). Col terzo motivo le ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 cod. civ. e dell'art. 96 c.p.c. in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c. per non avere attribuito l'impugnata sentenza valore di giudicato implicito alla sentenza del Tribunale di Napoli sezione distaccata di Ischia n. 1486/2016 circa la proprietà esclusiva in capo a [OSCURATO:PERSONA] ed alla moglie in comunione legale [OSCURATO:PERSONA] del locale interrato, avendo ad oggetto il giudizio definito tra i danti causa dei Sirabella e [OSCURATO:PERSONA] solo la proprietà del lastrico solare, mentre in realtà il giudizio così definito ed il presente giudizio avrebbero avuto ad oggetto lo stesso bene. Il terzo motivo è inammissibile , in quanto non è volto a fare valere una violazione di legge, ma a conseguire una diversa interpretazione dell'estensione del giudicato implicito rispetto a quella motivatamente ritenuta nella sentenza impugnata, che ha giustamente riferito il principio per cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile alle domande effettivamente proposte, che non riguardavano nel giudizio definito dalla sentenza n. 1486/2016 del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, la proprietà dell'area di sedime del fabbricato oggetto di causa, ma il lastrico solare. Alla reiezione del ricorso segue la condanna in solido delle ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] liquidate in dispositivo, da distrarre in favore del legale antistatario degli stessi, avvocato [OSCURATO:PERSONA]. Occorre dare atto che sussistono i presupposti processuali di cui all’art. 13 comma 1- quater D.P.R. n. 115/2002 per imporre un ulteriore contributo unificato a carico delle ricorrenti, se dovuto. P.Q.M. La Corte di Cassazione, Sezione Seconda Civile, respinge il ricorso e condanna in solido le ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], liquidate in €200,00 per spese ed € 4.000,00 per compensi, oltre IVA, C.A. e rimborso spese generali del 15%, con distrazi