Cassazione n. 31648/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 18697/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Viale delle Milizie, 114; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato presso l'ufficio legale aziendale sito in [OSCURATO:PERSONA] M. Nicoletta - [OSCURATO:PERSONA] "[OSCURATO:PERSONA]"; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1660/2018 emessa il 25/10/2018 dalla Corte di Appello di Catanzaro - Sez. Lavoro e Previdenza, depositata in Cancelleria il 18/12/2018 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]: 1. La Corte d'appello di Catanzaro, in riforma della sentenza resa dal Tribunale di Crotone, ha respinto le domande proposte da [OSCURATO:PERSONA], il quale aveva convenuto in giudizio l'[OSCURATO:PERSONA] di Crotone chiedendone la condanna al pagamento della complessiva somma di €. 139.802,03, a titolo di differenze retributive in relazione all'incarico dirigenziale di 0-fkiu.clko Responsabile dell'U.O. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] nég • dflhli maggio 2002/agosto 2008 (data della dispensa dal servizio); 2. la Corte territoriale, respinta l'eccezione di inammissibilità dell'appello, ha premesso che l'incarico di responsabile di unità operativa in menzione legittimava a percepire l'indennità di posizione organizzativa, integrante istituto retributivo ex art. 20 c.c.n.l. 1998- 2001 del comparto Sanità, stipulato il 17.4.1999; ha aggiunto che non era stato devoluto al Tassone, collaboratore tecnico professionale di livello D1 (dunque privo di qualifica dirigenziale), lo svolgimento di mansioni superiori ex art. 52 d.lgs. n. 165/2001: questo perché non era rimasto dimostrato che «il posto occupato fosse istituito in pianta organica come posto di dirigente» stante la mancata produzione in atti della delibera di approvazione dell'Atto aziendale e del relativo organigramma; 3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di sei motivi illustrati da memoria. L'[OSCURATO:PERSONA] di Crotone ha resistito con tempestivo controricorso. [OSCURATO:PERSONA]: 1. con il primo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 4 cod. proc. civ., «violazione e falsa applicazione degli artt. 115 comma 1 e 416 comma 3 cod. proc. civ.» per avere affermato il giudice d'appello che non esisteva alcuna delibera di approvazione dell'atto aziendale, mentre la vigenza dello stesso era un fatto pacifico in causa, sicché «la sentenza non poteva inventarsi di sana pianta che mancava la delibera di approvazione [...], eccezione mai sollevata dall'Azienda»; con il secondo motivo denuncia «violazione e falsa applicazione dell'art. 112 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360 nn. 3 e 4 cod. proc. civ.» per avere la corte territoriale erroneamente ritenuto che non esisteva alcuna delibera di approvazione dell'Atto aziendale, eccezione (ribadiva) mai proposta dalla controparte; 1.1 quanto al primo e al secondo motivo, che ben possono essere trattati congiuntamente, se ne deve rilevare l'inammissibilità e comunque l'infondatezza; per i fatti che si assumono pacifici, non è chiarito, nell'inosservanza del requisito di cui all'art. 366, comma 1 n. 6, cod. proc. civ., se vi sia stata «non contestazione» della controparte, nei termini previsti dall'art. 115 cod. proc. civ., non essendo riportato a riguardo, salvo che per un breve inciso estrapolato dal contesto, alcun atto difensivo della resistente, quanto meno nei punti o passaggi salienti. Si deve peraltro osservare che l'ASP Crotone, nel dedurre (cfr. pag. 10 memoria difensiva di primo grado) la mancata previsione di un posto dirigenziale per l'U.O. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ha fatto propria una ricostruzione fattuale e adottato una linea difensiva che risulta palesemente incompatibile con l'ipotizzata non contestazione delle circostanze su indicate; non è dato, pertanto, riscontrare alcuna violazione del principio di non contestazione ex art. 115 cod. proc. civ. nella sentenza impugnata, la quale ha posto, appunto, in evidenza, anche con riferimento alla mera «bozza» di Atto aziendale prodotta dal Tassone, come non fosse rimasto dimostrato «che il posto occupato (fosse) stato istituito come posto di dirigente»;va da sé, poi, che in presenza di una contestazione ex adverso, il giudice d'appello ha fatto corretta applicazione del principio dell'onere della prova, escludendo che il ricorrente avesse in concreto provveduto al suo assolvimento, senza che possa in alcun modo configurarsi, pertanto, una violazione dell'art. 112 cod. proc. civ.; non sussiste, in definitiva, la denunciata violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto il pronunciato; 2. con il terzo e il quarto motivo il ricorrente denuncia, ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., omesso esame di un fatto decisivo consistente nella delibera n. 2578/01 di approvazione dell'atto aziendale, espressamente citata nell'atto dell'Azienda di conferimento dell'incarico al ricorrente, e, ancora, omesso esame del contenuto dell'Atto aziendale il quale «prevede che le strutture semplici ([OSCURATO:PERSONA]), come quella del ricorrente», siano (appunto) affidate a un dirigente; 2.1 anche tali motivi sono inammissibili e comunque infondati: il ricorrente fa riferimento all'omesso esame di una delibera di cui non riporta né trascrive il contenuto, neppure per estratto, né (si noti) la localizza all'interno del fascicolo, precludendo in questa sede ogni scrutinio sulla fondatezza del rilievo; il ricorrente opera, poi, all'evidenza un salto logico dando per scontato ciò che sarebbe stato invece da dimostrare mediante la detta delibera, ossia la ventilata esatta corrispondenza tra la «bozza agosto 2011» dell'Atto aziendale in atti e quella vigente all'epoca dei fatti di causa (maggio 2002/agosto 2008), (quest'ultima) fatta, poi, oggetto di approvazione con la delibera n. 2578/01, cit.; in tal guisa traspare evidente come la censura si accentri - inammissibilmente - sulla valutazione del materiale probatorio; senonché, quanto alla prospettazione dell'omesso esame di risultanze probatorie, valga quanto affermato da questa Corte, secondo cui è inammissibile il ricorso per cassazione che, sotto l'apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio miri, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito (Cass. S.U. n. 34476 del 2019); in relazione all'apprezzamento delle risultanze processuali rileva, infatti, solo l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti, oltre ad avere carattere decisivo. L'omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie e neppure il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito dà luogo ad un vizio rilevante nel giudizio di legittimità (si rimanda alla motivazione di Cass. S.U. n. 34476/2019 che richiama Cass. S.U. n. 8053/2014, Cass. S.U. n. 9558/2018 e Cass. S.U. n. 33679/2018); nella fattispecie, pertanto, sono inammissibili le censure ricondotte al vizio motivazionale, perché la Corte territoriale ha dato conto delle ragioni del rigetto della domanda e ha esaminato i fatti storici rilevanti ai fini di causa, tra cui l'esistenza o meno di un posto dirigenziale corrispondente a quello rivestito dal Tassone; 3. con il quinto e il sesto motivo deduce, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'art. 39 c.c.n.l. del [OSCURATO:DATA_NASCITA] (biennio 2002/2003) dell'Area della dirigenza del S.S.N. per avere il giudice d'appello erroneamente affermato che l'incarico del ricorrente (i.e., Responsabile U.O. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]) non era dirigenziale; lamenta altresì violazione dell'art. 52 d.lgs. n. 165/2001 per avere il giudice distrettuale omesso di riconoscere il trattamento economico corrispondente alla qualifica superiore (dirigenziale) in concreto rivestita. 3.1 si tratta di censure infondate, perché, ai fini del riconoscimento del compenso dirigenziale invocato ex art. 52 d.lgs. n. 165, cit., è innanzitutto necessario che l'ente abbia provveduto a istituire la posizione dirigenziale (Cass. n. 350/2018) perché, sulla base delle previsioni del d.lgs. n. 165/2001, la valutazione sulla rilevanza degli uffici, sulle risorse umane e finanziare da assegnare agli stessi e in genere sull'organizzazione è rimessa al potere discrezionale della PA che non può essere sindacato nel merito in sede giudiziale (Cass. n. 30811/2018); aggiungasi che per le aziende sanitarie locali rilevano, quindi, l'atto aziendale di cui all'art. 3 d.lgs. n. 502/1992 nonché l'individuazione e la graduazione delle funzioni dirigenziali, come disciplinata dalla contrattazione collettiva di area, che tiene conto delle peculiarità proprie della dirigenza sanitaria, già poste in rilievo dal d.lgs. n. 502/1992; orbene, il difetto di prova in ordine all'esistenza di tali imprescindibili presupposti ridonda, come correttamente ritenuto dal giudice d'appello, in danno del dipendente, il quale, pacificamente destinatario ex art. 20, comma 1 del c.c.n.l. Comparto sanità 1998- 2001, stipulato il 17 aprile 1999, di posizione organizzativa, ha titolo per l'erogazione della speciale indennità ivi prevista, che - come si rileva nella sentenza impugnata - il Tassone non ha mai, peraltro, negato di aver percepito; 4. il ricorso va, pertanto, rigettato con condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità; le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro C. 200,00 per esborsi ed euro 5.000,00 per compensi professionali, oltre rimborso spese generali al 15% e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a n