Cassazione n. 09378/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 4270-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso lo [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 104, presso il Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -2- sig. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 7958/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 30/11/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con determinazione dirigenziale n. 299 del 26.7.2001, il Comune di Canosa di Puglia aggiudic ò a d [OSCURATO:SOCIETA] S .r.l. il servizio di igiene urbana, spazzamento e servizi complementari al canone annuo di euro2.298.233,20. Venne, quindi, stipulatoil contratto rep. n. 1363 del 28.9.2001, di durata novennale condecorrenza dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] al 31.8.2010. Tale contratto fu inizialmente prorogato per sei mesi e, così successivamente, fino al 28.2.2011; per effetto di ulteriori proroghe, il serviziosi protra sse fino al 31.8.2012. Prima della scadenza naturale del contratto (31.8.2010), con ricorso promosso dinanzi al T. A . R . per la Puglia - Bari (rubricato al r.g. n. 577/2009), [OSCURATO:SOCIETA]., premesso che il Comune di Canosa di Puglia, ad eccezione della revisione accordata in data 31 dicembre 2005 per gli anni 2002 -2005, aveva rifiutato la revisione del canone annuale pattuito, chiese che fosse accerta to il diritto al compenso revisionale maturato sul corrispettivo dell’appalto per gli anni dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] al 31.12.2009, previa declaratoria di nullità del comma 7 dell’art. 18 del capitolato speciale d’appalto, che prevedeva una franchigia in favore dell’amministrazione pari al 10%. La società rappresentò, infatti, che la ragione posta a fondamento dei rifiuti di revisione da parte dell’ente era sempre stato il mancato superamento, secondo i calcoli da esso effettuati, del limite del 10% Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -3- delle variazioni delle voci di costo, fatto ricadere nell’alea contrattuale carico dell’appaltatore ai sensi del richiamato art. 18. Con sentenza 20.6.2013, n. 999, in parziale accoglimento del gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA], S.r.l., il T . A . R . adito 1) dichiar ò « il diritto della società ricorrente a percepire le somme spettanti a titolo di revisione prezzi rispetto al canone d'appalto per i servizi di cui al contratto del 28.9.2001, con riferimento al periodo compreso tra il 1° settembre 2002 e il 31 dicembre 2009, secondo le modalità ed i criteri indicati in motivazione, maggiorate degli interessi legali calcolati su base annuale dalla costituzione in mora sino all'effettivo soddisfo»; 2) condann ò il Comune di Canosa di Puglia « a corrispondere in favore della società ricorrente le somme indicate al precedente punto, detratte di quanto già versato a titolo di revisione ove riferibile all’arco temporale considerato, previo accordo da raggiungersi con l’interessata entro 90 (novanta) giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 34, quarto comma, c.p.a.». In pendenza del giudizio di appello della sentenza n. 999/2013 (poi passata in giudicato , avendo il Consiglio di Stato respinto, con sentenza n. 1940/2018, sia l’appello principale del Comune che l’appello incidentale della società)[OSCURATO:SOCIETA]. present ò ricorso per la sua ottemperanza (r.g. n. 232/14 del T.a.r. per la Puglia - Bari), deciso con sentenza n. 849 del 20 giugno2019. Da tale sentenza risulta che la società ricorrente a veva dedotto «laviolazione e l’elusione della sentenza n. 999/2013, dell’art. 6 della legge 537/1993 come modificato dall’art. 44 della legge 724/1994, la nullità parziale dell’art. 18 del capitolato speciale, nonché l’eccesso di potere in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione comunale per erronea presupposizione, illogicità, travisamento, difetto d’istruttoria e illegittimità derivata” ed aveva concluso chiedendo “ la condanna del Comune al pagamento di un compenso revisionale, maggiorato di Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -4- interessi per ritardato pagamento, nella misura di €. 837.815,85, ferma restando la maggiore o minore determinazione in sede giurisdizionale”. Il Comune di Canosa di Puglia si costituìin giudizio opponendosi al ricorso. Con ordinanza collegiale n. 773 del 24 giugno 2014, fu disposta una c.t.u. al fine di determinare “ le somme spettanti alla società [OSCURATO:SOCIETA]. in forza della sentenza di questo Tribunale n. 999/2013e delle considerazioni in precedenza esposte; valuti, inoltre, il c.t.u. quali somme siano state già percepite dalla società istante a titolo di revisione per il periodo 1.9.2002 - 31.12.2009 ”, conclusa si con relazione depositata in data 22 ottobre 2014. Con osservazioni del 14 ottobre 2014, nel corso dell’espletamento delle operazioni peritali, il Comune eccep ì l’esistenza di un proprio credito, da opporre in compensazione, che avrebbe trovato fondamento nella determinazione dirigenzialen. 366 del 29 dicembre 2010. Pur non avendo il consulente tecnico d’ufficio dato seguito a tale eccezione (affermando che “ quanto riconosciuto dal Comune di Canosa attiene … esclusivamente [al] la rideterminazione del canone annuale con decorrenza 1.1.2011”),il T.A.R., con ordinanza collegiale n. 1450 dell’8 novembre 2018, ritenne la pregiudizialità del giudizio pendente dinanzi allo stesso ufficio giudiziario col n.r.g. 952/13. Premesse le ricordate vicende processuali, il giudice di primo grado diede atto che quest’ultimo giudizio si era concluso con la sentenza n. 565 del 15 aprile 2019, con la quale, riconoscendosi il diritto della società alla revisione prezzi per ilperiodo compreso tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre 2010 (avendo la ricorrente rinunciato alle annualità 2011 e 2012), si era, tra l’altro, accertato, che “la determina dirigenziale n. 366/2010 concerne incontestabilmente la revisione relativa al periodo successivo all’[OSCURATO:DATA_NASCITA]”, così Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -5- mostrandosi di “condividere quanto evidenziato dal c.t.u. dr. [OSCURATO:PERSONA] nelle controdeduzioni del 20.10.2014 rese nell’ambito del giudizio di ottemperanza r.g. n. 232/2014”. Dato tale accertamento giurisdizionale e considerato che con la sentenza n. 565/2019 era stata respinta la domanda riconvenzionale proposta dal Comune per il riconoscimento di un proprio credito nei confronti della società [OSCURATO:SOCIETA], il T.A.R. per la Puglia – Bari, con la sentenzan. 849/2019, esclus e che i crediti opposti in c ompensazione dall’Amministrazione comunale potessero costituire oggetto di compensazione con i crediti oggetto della domanda di ottemperanza proposta dalla società ricorrente. Tale statuizione non fu impugnata con appello incidentale dal Comune di Canosa di Puglia. Con riferimento, invece, al calcolo revisionale di cui all’art. 18 del capitolato speciale regolante il contratto vigente tra le parti nel periodo di riferimento, il T.A.R., rivedendo il criterio indicato nel quesito rivolto al consulente tecnico d’ufficio di “ tener conto dell’applicazione dell’indice FOI al 100% del canonepattuito”, ritenne che la determinazione operata dal C.T.U. e quantificata in euro 842.659,04 devesse esse re rivista e rettificata in applicazione dell’indice FOI sull’importo del76,61% di ciascun canone annuo. Il ricorso per ottemperanza fu pertanto accolto entro tali limiti , con compensazione delle spese processuali, ponendo a carico del Comune di Canosa di Puglia il pagamento del compenso del consulente tecnico d’ufficio. Avverso la sentenzan. 849/2019 [OSCURATO:SOCIETA]. propos e appello c ui resistette il Comune di Canosa di Puglia. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7958/2021, impugnata in questa sede, tra l’altro, precisò che il thema decidendum del giudizio diappello era limitato al motivo di gravame propos to da [OSCURATO:SOCIETA]. per ottenere, in esecuzione dellasentenza n. 999/2013, il pagamento Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -6- del compenso revisionale per il periodo 1.9.2002 - 31.12.2009, con l’applicazione dell’indice FOI sul 100% del canone annuo pattuito, piuttosto che sul 76,61%, come ritenuto dal Tribunale, sicché era in discussione soltanto la base di calcolo cui applicare, anno per anno,le percentuali di aumento indicate nella relazione di c.t.u. espletata nel corso del giudizio di primo grado; rilevò che, n on avendo il Comune proposto impugnazione incidentale, da un lato, le percentuali di aumento non potevano discostarsi dall’indice FOI (generale al netto dei tabacchi) applicato, anno per anno, dal C.T.U. e, dall’altro lato , andava escluso che il Comune po te ss e opporre in compensazione crediti diversi dalle somme già portate in decurtazione dal l’ausiliare , avendo il tribunale espressamentestatuito su tale eccezione, in senso sfavorevole all’amministrazione comunale. Inoltre, il Consiglio di Stato evidenziò che le censure dell’appellante contestavano specificamente l’interpretazione della clausola contrattuale risultante all’esito della sentenza n. 999/2013 e l’interpretazione del relativo giudicato ed erano volte ad ottenere la riforma della decisione di primo grado, che aveva limitato la revisione al 76,61% di ciascun canone annuale e ritenne fondato l’unico motivo di impugnazione proposto per le ragioni esposte nella motivazione della sentenza impugnata in questa sede. Pertanto il Consiglio di Stato accolse l’appello secondo quanto precisato nella motivazione della decisione n. 7958/2021 e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, condannò il Comune di Canosa di Puglia a corrispondere alla [OSCURATO:SOCIETA]. la somma di euro 842.659,04, in questo importo compresi gli interessi legali fino al 3 dicembre 2014, oltre agli interessi legali maturati sulla sorte capitale del compenso revisionale dovuto per ciascun anno da tale ultima data fino al soddisfo, compensò le spese processuali di entrambi i gradi, ad eccezione delle spese di c.t.u., poste a carico del Comune di Canosa di Puglia, e ordinò che la sentenza fosse eseguita dall’autorità amministrativa. Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -7- Avverso tale decisione il Comune di Canosa di Puglia ha proposto ricorso ex artt. 360, comma 1) cod. proc. civ.e 110 cod. proc. amm., basato su un unicomotivo e illustrato da memoria . [OSCURATO:SOCIETA]. ha resistito con controricorso pure illustrato da memoria. Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale ai sensidell'art. 380-bis.1 cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 1.L’unico motivo è così rubricato: « Art. 360, comma 1, punto 1) c.p.c. e 110 c.p.a.: eccesso di potere giurisdizionale per esorbitanza dai limiti esterni della giurisdizione del g.a nel giudizio di ottemperanza ex art. 114 c.p.a., in violazione degli artt. 24, comma 1 e 111, commi 1 e 8 Cost.». Con il mezzo in esame, il ricorrente sostiene che il Consiglio di Stato, pur avendo affermato che “8.1. E’ vero che con la sentenza n. 999/2013, la clausola contrattuale dell’art. 18 è stata espressamente dichiarata nulla per contrasto con l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, come modificato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, «nella parte in cui pone a carico dell’appaltatore le variazioni dei prezzi entro la pattuita alea contrattuale del 10% (cfr. il richiamato art. 18 del capitolato cui fa espresso rinvio - si ribadisce - l’art. 2 del contratto perfezionato inter partes nel 2001)» e che, nello stesso passaggio motivazionale, si afferma, con letterale riferimento al solo comma 7, che «tale clausola va sostituita ed integrata con la disposizione di legge imperativa che non contempla alcuna franchigia.». Pertanto, si può convenire con la difesa comunale, laddove sostiene che la sentenza da ottemperare ha limitato la dichiarazione espressa di nullità al solo comma 7 dell’art. 18 del capitolato speciale di appalto”, tuttavia ha concluso nel senso che“… a nulla rileva che la società, nel giudizio di cognizione, non abbia chiesto la dichiarazione di nullità del comma 5 dell’art. 18, atteso che … essa … se correttamente Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -8- interpretata, non è lesiva della posizione soggettiva della ricorrente, quanto meno riguardo all’importo da prendere a base per l’applicazione dell’incremento annuale”. Lamenta il ricorrente che a tale conclusione però il C onsiglio d i Stato sarebbe pervenuto, in sede di ottemperanza, attraverso una nuova e diversa statuizione sul “meccanismo di revisione nel suo complesso” contenuto nell’art. 18 del c.s.a. ed i n particolare, mediante l’inedita interpretazione delle disposizioni contrattuali, prima in nessuna sessione processuale mai esaminate, dei: “… commi 1, 3, 4 e 5”del predetto articolo. Ad avviso del ricorrente, infatti, per la prima volta dall’avvio del lungo iter processuale e solo nel giudizio di ottemperanza d’appello (r.g. n. 7335/2019), con la sentenza impugnata in questa sede il Consiglio di Stato, sostituendo e integrando le statuizioni, passate in giudicato, rese nel giudizio di cognizione, avrebbe reinterpretato ex officio le previsioni della clausola revisionale contenute nei commi da 1 a 5 dell’art. 18, non scrutinate da alcuno dei giudicanti succedutisi nella vicenda. Secondo il Comune, le disposizioni dei commi 1, 3, 4 e 5 dell’art. 18 del c.s.a., autonome e differenti dal comma 7 impugnato nel giudizio di cognizione, non avrebbero pot uto formare oggetto del giudizio di ottemperanza, né l’esame delle stesse avrebbe pot uto ritenersi in alcun modo funzionale all’esecuzione della citata pronuncia n. 999/2013, a fronte della nullità ivi acclarata del ridetto comma 7, che si rivelava in toto satisfattiva dell’interesse azionato da [OSCURATO:SOCIETA]. (la quale aveva chiesto la somma di euro 516.278,37 a titolo di compenso revisionale). Pertanto, sempre secondo il ricorrente, la decisione impugnata “importerebbe” sostanzialmente una pronuncia cd. “autoesecutiva”, estranea alla struttura del giudizio di ottemperanza, che si connoterebbequale processo di esecuzione da esprimersi nello stretto perimetro degli elementi “interni” accertati nel giudicato da Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -9- ottemperare,giungendo, in tal modo, a determinare l’effetto abnorme che lo stesso T.A.R. di Bari avrebbe voluto scongiurare con la sentenza n. 849/2019, ossia: “… legittimare l’affermazione di una giurisdizione «oggettiva» incompatibile con il nostro sistema processuale”, con conseguente vizio di eccesso di potere giurisdizionale che affliggerebbe la sentenza impugnata per sconfinamento dei limiti esterni della giurisdizione nell’ambito del giudizio di ottemperanza. 1.1. Il motivo è inammissibile, alla luce dei principi di diritto affermati dalla giurisprudenza di legittimità appresso riportati: «Al fine di distinguere le fattispecie, nelle quali il sindacato della S.C. sulle decisioni del Consiglio di Stato in sede di giudizio di ottemperanza è consentito, da quelle nelle quali tale sindacato è da ritenersi inammissibile, è decisivo stabilire se oggetto del ricorso è il modo con cui il potere di ottemperanza viene esercitato (cd. limiti interni della giurisdizione) oppure se viene posta in discussione la possibilità stessa, in una determinata situazione, di fare ricorso al giudizio di ottemperanza (cd. limiti esterni). Ne consegue che, ove le censure mosse alla decisione del Consiglio di Stato riguardino l'interpretazione del giudicato, l'accertamento del comportamento tenuto dalla P.A. e la valutazione di conformità di tale comportamento rispetto a quello che essa avrebbe dovuto tenere, gli errori nei quali il giudice amministrativo può eventualmente essere incorso, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non sono sindacabili dalla Corte di cassazione» (Cass., sez. un.,n. 13699 del 30/05/2018); «Le decisioni del Consiglio di Stato in sede di giudizio di ottemperanza sono soggette al sindacato delle Sezioni Unite sul rispetto dei limiti esterni della giurisdizione nella sola ipotesi in cui ad essere posta in discussione è la stessa possibilità di far ricorso, in una determinata situazione, al giudizio di ottemperanza, essendo, viceversa, inammissibile il ricorso con il Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -10- quale si censuri il modo in cui il potere di ottemperanza sia stato esercitato dal giudice amministrativo, che attiene ai limiti interni di tale giurisdizione. Ne consegue che, ove le censure mosse alla decisione del Consiglio di Stato riguardino l'interpretazione del giudicato, l'accertamento del comportamento tenuto dalla P.A. e la valutazione di conformità dello stesso rispetto a quello che essa avrebbe dovuto tenere, gli errori nei quali il giudice amministrativo può eventualmente essere incorso, in quanto inerenti al giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non sono sindacabili dalla Corte di cassazione»(Cass., sez. un. , o rd ., n. 27746 del 22/09/2022). Risulta evidente che, nella specie , le censure proposte avverso l’impugnata sentenza del Consiglio di Stato sono inerenti al modo in cui il potere di ottemperanza è stato esercitato dal giudice amministrativo e , p er ta nto , gli err ori nei quali tale giudice può eventualmente essere incorso, i n quanto attine nti al giudizio di ottemperanza, restano interni a lla giurisdizione stess a e non so no sindacabili da queste Sezioni Unite. 2. Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile. 3. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza tra le parti 4. Quanto alla domanda proposta dalla controricorrente e volta alla condanna del ricorrente ai sensi dell’art. 96, terzo coma, c.p.c., ritiene il Collegio che non ricorrono, nella specie, i presupposti per il suo accoglimento. 5. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte del ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a Ric. 2022 n. 04270 sez. SU -ud. 24-01-2023 -11- quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13 (Cass., sez. un., 20/02/2020, n. 4315). P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna il ricorrente, al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida, in favore della controricorrente, in euro 14.000,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in euro 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà