Cassazione n. 22054/2022

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18654-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 21, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], BONFA' ISIDORO, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], Oggetto R.G.N. 18654/2016 Cron. Rep. Ud. 15/06/2022 CC A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] 2374 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 103, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 1875/2016 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 15/06/2016 R.G.N. 4982/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. con sentenza pubblicata il 15.6.2016 l a Corte d' Appello di Roma, in accoglimento dell’appello dei lavoratori e in parziale riforma della sentenza del Tribunale della stessa sedeche aveva riconosciuto le sole progressioni economiche orizzontali (PEO) nei limiti della prescrizione quinquennale, dichiarava : a) il diritto di [OSCURATO:PERSONA] e degli altri litisconsorti al «riconoscimento dell’anzianità di servizio ai fini giuridici ed economici maturata per il lavoro prestato con contratti a tempo determinato presso il Comune di Roma con decorrenza dalle date di prima assunzione […], in posizione di alta specializzazione Categoria D, posizione economica D3», e per l’effetto condanna va l’ente locale a corrispondere a ciascuno dei lavoratori le differenze retributive;b) il diritto di costoro a percepire l’indennità ad personam con decorrenza 30.12.2008 con conseguente condanna del l’ente A.C. del [OSCURATO:DATA_NASCITA] –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] locale al pagamento delle differenze retributive; c) il diritto all’accesso alle progressioni economiche orizzontali previste per gli anni 2001-2004, e corrispondenti rispettivamente alle posizioni economiche D4 (dal 1.1.2002) e D5 (dal 1.7.2004) con condanna dell’ente locale al pagamento delle differenze economiche; d) il diritto di tutti i lavoratori al risarcimento del danno da perdita di chance in relazione alla mancata progressione economica orizzontale dell’anno 2007, liquidato nella misura di 5/6 della differenza tra il trattamentoeconomico del livello D5 e quello del livello D6a far data dal 1.4.2007; 2. la Corte di merito , richiamando il principio di non discriminazione di cui all’art. 4 dell’[OSCURATO:PERSONA] attuato con direttiva 1999/70/CE e la giurisprudenza della Corte di Giustizia, osservava che la posizione del dipendente a tempo indeterminato e quella di chi aveva lavorato , come i ricorrenti , con continuità nella medesima mansione in forza di una pluralità di rapporti a termineerano equiparabili; 3. riconosceva, pertanto, l’anzianità di servizio ai fini giuridici ed economici maturata prima della stabilizzazione ex art. 1, comma 558,legge n. 296/ 2006 a far data dalla prima assunzione di ciascun lavoratore e con riferimento al livello di ingresso D3, con le conseguenziali differenze retributive, anche a titolo di indennità ad personam, già corrisposta nella vigenza dei contratti a tempo determinato, evidenziando in particolare che,a termini di contratto individuale, era una componente accessoria della retribuzione legata al risultato e remunerativa dell’elevata professionalità che aveva giustificato l’assunzione a termine e che era altresì richiesta ai fini della stabilizzazione;A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] 4. escludeva l’eccepita prescrizione quinquennale in difetto di stabilità reale che non poteva configurarsi per la natura precaria del lavoro prestato e per il metus dei lavoratori che coltivavano un’aspettativa di stabilizzazione del rapporto intervenuta solo il 30.12.2008; 5. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di quattro motiv i , al quale ha nno opposto difese [OSCURATO:PERSONA] e gli altri litisconsorti con controricorso illustrato da memorie difensive. Considerato che: 1. con il primo motivo [OSCURATO:PERSONA] denuncia, ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., omesso esame di un fatto decisivo costituito dal bando di indizione delle procedure di stabilizzazione in data 28.3.2008; tale bando prevedeva , all’art. 4 comma 3, l’inquadramento nel profilo professionale di esperto, categoria D, posizione economica D1, e i ricorrenti ne avevano accettato le condizioni: se propugnavano l’illegittimità de l bando (e del le determinazioni di Giunta comunale n. 342/2007 e 38/2008 ad esso sottese), avrebbero dovuto farlo dinanzi al giudice amministrativo, posto che le relative controversie su procedure concorsuali per assunzione nella P . A . sono ad esso devolute mentre il giudice ordinarioavrebbe potuto solo disapplicare ex artt. 5 l. n. 2248/1865 e 68 d. lgs. n. 29/1993 l’atto illegittimo ( i.e. il bando in parola ), che qui, tuttavia, era stato del tutto ignorato; 2. ilmotivo, che introduce nuove questioni giuridiche non oggetto di disaminada parte del giudice d’appello, si appalesa inammissibile; in tema diricorso per cassazione, qualora siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] ilricorrente deve, a pena di inammissibilità della censura, non solo allegarne l'avvenuta loro deduzione dinanzi al giudice di merito ma, in virtù del principio di autosufficienza, anche indicare in quale specifico atto del giudizio precedente ciò sia avvenuto, giacché imotivi di ricorso devono investire questioni già comprese nel thema decidendum del giudizio di appello, essendo preclusa alle parti, in sede di legittimità, la prospettazione di questioni o temi di contestazionenuovi, non trattati nella fase di merito né rilevabili di ufficio ( Cass. 09/08/2018 , n. 20694 ; Cass.24/01/2019, n. 2038); nel caso in esame, la sentenza impugnata dà atto che il Tribunale aveva affermato la giurisdizione del giudice adito, ma non fa cenno di appello incidentale in proposito né di deduzione in ordine alla necessità di procedere – preliminarmente al diverso inquadramento attribuito– alla disapplicazione del bando ; talché , sarebbe stato onere di [OSCURATO:PERSONA] illustrare in quale specifico atto del giudizio precedentetale doglianza era stata esposta; 3. con il secondo motivo denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. e dell’art. 35 d. lgs. n. 165/2001; sostiene che ilavoratori, all’esito della procedura selettiva, stipulavano un contratto a tempo indeterminato per il profilo di esperto, categoria D, posizione D1: senonché, per effetto della pronuncia impugnata, che ha computato l’anzianità di servizio maturata con decorrenza dalla data di prima assunzione, con posizione D3, essi s i sono visti riconoscere una maggiore retribuzione e un diverso inquadramento, senza però accedervi mediante procedura concorsuale pubblica a ciò puntualmente finalizzata , donde la violazione dell’art. 97,comma 3, Cost.;A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] 4. con il terzo motivo deduce, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 2948 n. 4 e n. 5 c od. civ.; in costanza dei contratti a termine, la cui legittimità non era stata revocata in dubbio, decorreva la prescrizione dei crediti retributivi dal dì della loro insorgenza e ciò anche in considerazione del fatto che si tratta di impiego pubblico privatizzato; 5. con il quarto – e ultimo – motivo , proposto ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., deduce violazione o falsa applicazione dell’art. 2 , comma 3, e dell’art. 45 , comma 1 , d.lgs. 165/2001, nonché dell’art. 110, comma 3 , d.lgs. 267/2000 ; il riconoscimento, anche dopo il 30.12.2008, dell’indennità ad personam contrasta con il principio per cui i trattamenti retributivi devono trarre esclusivamente titolo nei contratti collettivi e, oltretutto, aveva sì fondamento nell’ambito di rapporto di alta specializzazione a tempo determinato (art. 110, comma 3, d.lgs. n. 267/2000), sicché, con l’avvenuta stabilizzazione, era automaticamente venuto ogni diritto alla percezione dell’emolumento in parola; 6. i motivi secondo e quarto, fra loro intimamente connessi, meritano trattazione congiunta; essi sono ammissibili (avendo [OSCURATO:PERSONA] sollevato tanto in primo grado che in appello –cfr. pagg. 7-9 della memoria difensiva di primo grado e pagg. 4- 5 della memoria difensiva della fase di gravame – la questione relativ a alla necessità di un inquadramento conforme al bando) e fondati; 6.1 La Legge n. 296 del 2006 (legge finanziaria per l'anno 2007), all'art. 1, comma 558, prevede che «A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, gli enti di cui al comma 557, fermo restando il rispetto delle regole del patto di stabilità interno, possono procedere, nei limiti dei posti disponibili in organico, alla A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, nonché del personale di cui al comma 1156, lettera f), purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione del personale 3 RG 11507/2015 assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive». Tale speciale previsione consente agli enti locali, nei limiti dei posti disponibili in organico e nel rispetto delle regole del patto di stabilità interno, di procedere all'assunzione di personale non dirigenziale che versi in una delle seguenti condizioni: a) sia in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi; b) abbia prestato servizio a tempo determinato per almeno tre anni in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006; c) sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della legge. La stabilizzazione prevista da tale norma non integra un'ipotesi di conversione quale effetto sanzionatorio di una reiterazione abusiva del contratto a tempo determinato, ma costituisce una misura di favore prevista dal legislatore per coloro che abbiano già prestato servizio alle dipendenze dell'ente locale per un determinato periodo di tempo e che consente a tale personale, in ragione di tale solo requisito fattuale, di accedere ai ruoli della P.A., in deroga alla regola A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] generale, altrimenti applicabile, dell'accesso mediante concorso pubblico. Peraltro, la stabilizzazione non costituisce un diritto incondizionato, dipendendo dalla determinazione del Comune di procedervi, scelta a sua volta condizionata dalla necessità di rispettare i limiti finanziari (il « rispetto delle regole del patto di stabilità interno») e dall'esistenza di posti vacanti in organico da ricoprire. Come è evidente dal tenore letterale e dalla ratiodella previsione, la stabilizzazione, appunto perché non costituisce l'effetto sanzionatorio di una reiterazione abusiva, rende irrilevante la circostanza che in una fase pregressa il lavoratore abbia rivestito una qualifica superiore. Non vi sono, infatti, i presupposti per ritenere l'unicità di tutti i rapporti intercorsi tra le parti – quelli a tempo determinato in continuità con quello a tempo indeterminato – in assenza di una situazione di conversione per ricorso abusivo alla contrattazione a termine. La legge consente agli Enti locali, che ritengano di dovere coprire alcuni posti vacanti in organico e possano esercitare tale facoltà compatibilmente con i vincoli finanziari cui sono sottoposti, di potersi avvalere della particolare previsione di cui a ll'art. 1, comma 558, legge finanziaria per l'anno 2007, e così assumere nei propri ruoli il personale che aveva già prestato servizio in loro favore, anziché attivare una procedura di selezione pubblica. Non essendovi alcun diritto incondizionato alla stabilizzazione, non sussiste neppure il diritto dei lavoratori ad essere assunti in una posizione professionale superiore a quella dell'ultimo contratto, rispetto alla quale il Comune ha esercitato la sua facoltà di procedere alla copertura a fronte di una rilevata carenza di organico.A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] tale contesto, la violazione del principio di non discriminazione dei lavoratori a tempo determinato, di cui alla direttiva comunitaria 70/1999/CE – relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dal CES – potrebbe configurarsi solo nell'ipotesi che venisse prospettata in giudizio (e dimostrata da chi la allega) l'esistenza di un'operazione di preordinato fra udolento frazionamento in più segmenti di un rapporto di lavoro in realtà connotato da un'intrinseca unitarietà, con l'intento dell'Ente locale di pervenire alla stabilizzazione di un lavoratore in una qualifica inferiore a quella che altrimenti sarebbe spettata in virtù dell'unico rapporto illecitamente frazionato. Al di fuori di tale ipotesi, la fattispecie è conforme al diritto dell'Unione (così Cass. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 24025; conf. Cass. 02/11/2021, n. 31112). Nella specie, la sentenza impugnata , pur ricono scendo che i ricorrenti avevano lavorato «con continuità nella medesima mansione in forza di una pluralità di rapporti a termine», la cui legittimità non è revocata in dubbio, non fa (si noti) alcun riferimento a « un'operazione di preordinato fraudolento frazionamento in più segmenti di un rapporto di lavoro in realtà connotato da un'intrinseca unitarietà», sicché non s’appalesa condivisibile l’attribuzione (operata dalla Corte capitolina ) dell’anzianità di servizio a fini giuridici ed economici maturata prima della stabilizzazione, e cioè fin dal momento della prima assunzione con riferimento al livello D3 (ex 8^ qualifica), con le conseguenti differenze retributive, anche a titolo di indennità ad personam, già corrisposte nella vigenza dei contratti a tempo determinato;A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] 6.2 aggiungasi, per completezza, che in materia di pubblico impiego privatizzato, l'assegno ad personam , previsto dall'art. 202 del d.P.R. n. 3 del 1957, innovato dall'art. 3, comma 57, della legge n. 537 del 1993, si riferisceesclusivamente ai casi di passaggio di carriera da parte dei dipendenti statali, compreso il caso dell'accesso per concorso, e non è applicabile alle altre categorie di dipendenti pubblici, non assumendo, a tal fine, rilievo il fatto che all'entrata in vigore della legge n. 537 del 1993 fosse già intervenuta la «privatizzazione»del pubblico impiego ad opera del d.lgs. n. 29 del 1993, posto che il mutamento della natura giuridica del rapporto di lavoro non ne ha certamente determinato l'unificazione della disciplina (Cass. n. 19437 del 2018; Cass. n. 17645 del 2009; conf. Cass. n. 11985 del 2010). Detti principi devono essere ribaditi, per le ragioni tutte indicate nella motivazione delle sentenze sopra richiamate, da intendersi qui trascritte ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ.. 7. il terzo motivo, seppure concernente questione non introdott a in appello (ivi [OSCURATO:PERSONA] non era tenuta a sollevarla perché vittoriosa in prime cure in punto di prescrizione , con decisione poi ribaltata in secondo grado e, perciò , ritualmente impugnata in cassazione),è ammissibile ed è altresì fondato; il Collegio intende dare continuità all'orientamento già espresso da questa Corte (v. Cass. 13.2.2020, n. 21304;Cass. n. 8996/2018 e Cass. 20918/2019) in relazione a fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella oggetto di causa; non è (più) in discussione nella specie la legittimità dei termini apposti ai singoli contratti, sicché rileva il principio affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 575/2003 secondo cui «nel caso che tra le stesse parti si succedano due o più contratti di lavoro a A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] termine, ciascuno dei quali legittimo ed efficace, il termine prescrizionale dei crediti retributivi, di cui agliartt. 2948, n. 4, 2955, n. 2, e 2956, n. 1, cod. civ., inizia a decorrere, per i crediti che sorgono nel corso del rapporto lavorativo dal giorno della loro insorgenza e, per quelli che si maturano alla cessazione del rapporto, a partire da tale momento, dovendo – ai fini della decorrenza della prescrizione – i crediti scaturenti da ciascun contratto considerarsi autonomamente e distintamente da quelli derivanti dagli altri e non potendo assumere alcuna efficacia sospensiva della prescrizione gli intervalli di tempo correnti tra un rapporto lavorativo e quello successivo, stante la tassatività della elencazione delle cause sospensive previste dagli artt. 2941 e 2942 cod. civ., e la conseguente impossibilità di estendere tali cause al di là delle fattispecie da quest'ultime norme espressamente previste»; con la richiamata pronuncia le Sezioni Unite hanno osservato che il metus, ritenuto dal Giudice delle leggi motivo decisivo per addivenire alla dichiarazione di illegittimità costituzionale, presuppone l'esistenza di un rapporto a tempo indeterminato nel quale non sia prevista alcuna garanzia di continuità; invece, nel contratto a termine legittimamente stipulato, poiché il lavoratore ha solo diritto a che il rapporto venga mantenuto in vita sino alla scadenza concordata e l'eventuale risoluzione ante tempus non fa venir meno alcuno dei diritti derivanti dal contratto, non è configurabile quel metus costituente ragione giustificatrice della regolamentazione della prescrizione nel rapporto a tempo indeterminato non assistito dal regime di stabilità reale (negli stessi termini Cass. n. 8996/2018 cit., Cass. n. 14827/2018; Cass. n. 22146/2014);A.C. del 15.6.2022 –n. 18654/2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] il principio, che deve essere qui ribadito, è assorbente ed esime il Collegio dall'affrontare le ulteriori questioni poste dal ricorso, che fa leva sulla natura del datore di lavoro per sostenere l'applicabilità anche all'impiego pubblico contrattualizzato di quanto affermato dalla Cortecostituzionale, con la sentenza n. 143 del 1969, in relazione ai rapporti di impiego didiritto pubblico; 8. conclusivamente, l'impugnata sentenza va cassata in relazione ai motiv i accolt i , con rinvio alla Corte d ’ appello di Roma , la quale provvederà attenendosi aiprincipi di diritto sopra enunciat i e statuirà anche sulle spese del presente giudizio di cassazione. P.Q.M. accoglie il secondo, terzo e quart