Cassazione n. 39115/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 13/10/2020 della CORTE APPELLO di BOLOGNAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.[OSCURATO:PERSONA] 1.11 sig. [OSCURATO:PERSONA] ricorre per l'annullamento della sentenza del 13/10/2020 della Corte di appello di Bologna che, in riforma della sentenza del 22/05/2019 del Tribunale di Modena, pronunciata a seguito di giudizio ordinario e da lui impugnata, ha dichiarato non doversi procedere nei suoi confronti per il reato di cui all'art. 10-bis, d.lgs. n. 74 del 2000, perché estinto per prescrizione, confermando nel resto la confisca della somma di euro 419.376,59, corrispondente alle ritenute risultanti dalle certificazioni rilasciate ai sostituiti e non versate dalla società «[OSCURATO:SOCIETA].» di cui era legale rappresentante, somma da confiscare direttamente nei confronti della società o, in mancanza, anche per equivalente, nei confronti dell'imputato. 1.1.Con unico motivo deduce l'erronea applicazione dell'art. 12-bis, d.lgs. n. 74 del 2000, osservando che la confisca non può essere applicata in caso di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione. 2.Con memorie del 29/06/2022 e del 10/05/2023 il difensore, replicando alle richieste del PG di rigetto del ricorso, ha ulteriormente illustrato le ragioni dell'ammissibilità e fondatezza del ricorso stesso. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato nei termini di seguito illustrati. 2.Con sentenza del 22/05/2019, il Tribunale di Modena, a seguito della condanna del ricorrente per il delitto di cui all'art. 10-bis, d.lgs. n. 74 del 2000, aveva disposto, ai sensi dell'art. 12-bis, d.lgs. n. 74 del 2000, la confisca della somma di euro 419.376,59 nei confronti della società «[OSCURATO:SOCIETA].» e, ove ciò non fosse stato possibile, dei beni in disponibilità dell'imputato per un valore ad esso equivalente. Con sentenza del 13/10/2020, la Corte di appello ha dichiarato non doversi procedere nei confronti dell'imputato per essersi il reato estinto per prescrizione, confermando espressamente la disposta confisca «diretta nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA]. o per equivalente nei confronti del Bastoni sino alla concorrenza di euro 419.376,59». Secondo la Corte di appello, «il giudice, nel dichiarare la estinzione del reato per intervenuta prescrizione, può applicare, a norma dell'articolo 240, secondo comma, n. 1, cod. pen., la confisca del prezzo del reato e, a norma dell'articolo 322-ter cod. pen., la confisca del prezzo o del profitto del reato sempre che si tratti di confisca diretta e vi sia stata una precedente pronuncia di condanna, rispetto alla quale il giudizio di merito permanga inalterato quanto alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell'imputato e dalla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato». 3.Si tratta di rilievi solo in parte corretti. 3.1.La confisca "ordinaria" di cui all'art. 240 cod. pen. è una misura di sicurezza che può essere facoltativa o obbligatoria a seconda dell'oggetto: è facoltativa quando riguarda: i) le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato; ii) le cose che sono il prodotto o il profitto del reato; è obbligatoria quando riguarda le cose che costituiscono il prezzo del reato. 3.2.11 prodotto del reato rappresenta il risultato, cioè il frutto che il colpevole ottiene direttamente dalla sua attività illecita (Sez. U, n. 9149 del 03/07/1996, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 205707 - 01). 3.3.11 profitto è costituito dal lucro, e cioè dal vantaggio economico che si ricava per effetto della commissione del reato (Sez. U, n. 9149 del 03/07/1996, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 205707 - 01). Il profitto del reato si identifica con il vantaggio economico derivante in via diretta ed immediata dalla commissione dell'illecito (Sez. U, n. 29951 del 24/05/2004, Focarelli; Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264436 - 01). Può essere di tipo "accrescitivo" (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264437 - 01) ma può consistere anche in un risparmio di spesa (Sez. U, n. 38343 del 24/04/2014, Espenhahn e altri, Rv. 261117 - 01, secondo cui tale risparmio consiste nella mancata adozione di qualche oneroso accorgimento di natura cautelare o nello svolgimento di una attività in una condizione che risulta economicamente favorevole, anche se meno sicura di quanto dovuto; Sez. U, n. 18374 del 31/01/2013, Adami, Rv. 255036 - 01, secondo cui in tema di reati tributari, il profitto, confiscabile anche nella forma per equivalente, del reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, di cui all'art. 11 del d.lgs n. 74 del 2000, è costituito da qualsivoglia vantaggio patrimoniale direttamente conseguito alla consumazione del reato e può, dunque, consistere anche in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato pagamento del tributo, interessi, sanzioni dovuti a seguito dell'accertamento del debito tributario). Profitto del reato è anche il bene immobile acquistato con somme di danaro illecitamente conseguite, quando l'impiego del denaro sia causalmente collegabile al reato e sia soggettivamente attribuibile all'autore di quest'ultimo (Sez. U, n. 10280 del 25/10/2007, dep. 2008, Miragliotta, Rv. 238700 - 01; Sez. 6, n. 7896 del 15/12/2017, Zullo, Rv. 272482 - 01, secondo cui il bene immobile costruito con l'immediato reimpiego del provento del delitto di malversazione ai danni dello Stato costituisce il "profitto" del reato e, pertanto, è suscettibile di confisca diretta e non per equivalente anche qualora l'immobile sia stato realizzato solo in parte con il reimpiego delle somme provento del reato; in tal caso, la confisca deve essere limitata all'importo delle somme illecitamente conseguite). Nei reati tributari il profitto è perlopiù costituito dal risparmio di spesa derivante dall'omesso pagamento dell'imposta dovuta (o, come nel caso di specie, dall'omesso versamento delle ritenute operate sulle retribuzioni corrisposte ai sostituiti). Lo ha chiarito in modo specifico Sez. U, n. 1235 del 28/10/2010, Giordano, Rv. 248865 - 01, secondo cui è configura bile un rapporto di specialità tra le fattispecie penali tributarie in materia di frode fiscale (artt. 2 ed 8, D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74) ed il delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato (art. 640, comma secondo, n. 1, cod. pen.), in quanto qualsiasi condotta fraudolenta diretta alla evasione fiscale esaurisce il proprio disvalore penale all'interno del quadro delineato dalla normativa speciale, salvo che dalla condotta derivi un profitto ulteriore e diverso rispetto all'evasione fiscale, quale - per esempio - l'ottenimento di pubbliche erogazioni. 3.4.11 prezzo del reato rappresenta, invece, il compenso dato o promesso per indurre, istigare o determinare un altro soggetto a commettere il reato e costituisce, quindi, un fattore che incide esclusivamente sui motivi che hanno spinto l'interessato a commettere il reato (Sez. U, n. 9149 del 03/07/1996, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 205707 - 01); sono le cose date o promesse per indurre l'agente a commettere il reato (Sez. U, n. 1811 del 15/12/1992, dep. 2013, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 192493 - 01). Il quanto pretium sceleris, frutto di un negozio contrario a norme imperative, l'interessato non avrebbe neppure titolo civilistico alla ripetizione. Nei reati tributari il prezzo può consistere nel corrispettivo dato, per esempio, a chi emette fatture per operazioni inesistenti. 3.5.In quanto misura di sicurezza patrimoniale, la confisca si applica anche in caso di prescrizione del reato (artt. 236, cpv., 210, primo comma, cod. pen.), ad eccezione del caso di appartenenza del bene a persona estranea al reato e sempre che vi sia stata una precedente pronuncia di condanna e l'accertamento relativo alla sussistenza del reato, alla penale responsabilità dell'imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come prezzo o profitto rimanga inalterato nel merito nei successivi gradi di giudizio (Sez. U, Lucci, cit.). 3.6.L'art. 1, comma 145, legge n. 244 del 24 dicembre 2007 (finanziaria per il 2008), aveva esteso ai reati previsti dagli artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter e 10-quater, d.lgs. n. 74 del 2000, le disposizioni dell'art. 322-ter cod. pen. in materia di confisca obbligatoria del profitto e/o del prezzo del reato ovvero dei beni dei quali il reo avesse la disponibilità per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto. Diventava così obbligatoria la confisca del profitto del reato, non solo del prezzo; restava facoltativa la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato. Nonostante la sua natura obbligatoria, la confisca in questo caso restava (e resta) comunque una misura di sicurezza, soggetta alle regole che disciplinano le misure di sicurezza patrimoniali, prima tra tutte quella che la rende impermeabile all'estinzione del reato e, dunque, applicabile anche in caso di prescrizione. Restava comunque esclusa la possibilità di confiscare il profitto o il prezzo se appartenenti a persona estranea al reato: in tema di reati tributari si è al riguardo affermato che l'ente non è una persona estranea al detto reato tributario commesso dal suo legale rappresentante, sicché è legittima la confisca diretta del profitto rimasto nella disponibilità della persona giuridica stessa (Sez. U, n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, Rv. 258647 - 01). 3.7.La confisca per equivalente costituisce, invece, misura di natura eminentemente sanzionatoria e, quindi, non essendo estensibile ad essa la regola dettata per le misure di sicurezza dall'art. 200 cod. pen., non si applica ai reati commessi anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 244 del 2007 (Sez. U, n. 18374 del 31/01/2013, Adami, Rv. 255037 - 01). I presupposti applicativi sono: i) l'impossibilità di confiscare il profitto o il prezzo (la giurisprudenza ha chiarito sul punto che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente può essere disposta anche quando l'impossibilità del reperimento dei beni, costituenti il profitto del reato, sia transitoria e reversibile, purché sussistente al momento della richiesta e dell'adozione della misura, non essendo necessaria la loro preventiva ricerca generalizzata (Sez. U, Gubert, cit., Rv. 258648 - 01); ii) la disponibilità del bene da parte dell'autore, persona fisica del reato (dunque nei confronti dell'ente persona giuridica non è consentito il sequestro per equivalente, anche se il reato è stato commesso nel suo interesse; secondo la giurisprudenza di legittimità, la "disponibilità" del bene, quale presupposto del provvedimento, non coincide con la nozione civilistica di proprietà, ma con quella di possesso, ricomprendendo tutte quelle situazioni nelle quali il bene stesso ricade nella sfera degli interessi economici del reo, ancorché il potere dispositivo su di esso venga esercitato tramite terzi, e si estrinseca in una relazione connotata dall'esercizio dei poteri di fatto corrispondenti al diritto di proprietà (Sez. 3, n. 4887 del 13/12/2018, Rv. 274852 - 01; Sez. 2, n. 22153 del 22/02/2013, Rv. 255950 - 01; Sez. 3, n. 15210 del 08/03/2012, Rv. 252378 - 01; Sez. 1, n. 11732 del 09/03/2005, Rv. 231390 - 01); iii) la corrispondenza del bene (o dei beni) al valore del profitto. 3.8.La confisca per equivalente è cosa ben diversa dal "beneficium excussionis" di matrice civilistica. La sua natura sanzionatoria esclude che possa essere intesa come una forma di garanzia di adempimento di un obbligazione contratta da altri rispetto alla quale il patrimonio dell'autore del reato costituisce garanzia in caso di incapienza dell'ente direttamente esposto nei confronti dell'Erario; obbligazione tributaria e confisca per equivalente operano su piani totalmente diversi e distinti, né la confisca per equivalente può essere intesa come una sorta di risarcimento del danno da inadempimento (sul punto, Sez. 3, n. 40358 del 05/07/2016, Rv. 268329 - 01, secondo cui il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente non può che avere ad oggetto il valore del profitto del reato, così come determinato in sede di accertamento giudiziale e non può essere ampliato con l'evocazione dell'incidenza di interessi maturati in favore dello Stato o del deprezzamento che il bene oggetto di esso può frattanto subire, senza che si produca l'effetto di attribuire alla confisca un carattere risarcitorio e al sequestro stesso una funzione conservativa incompatibili con il dettato normativo). Dunque, in caso di confisca per equivalente non vale opporre la capienza dell'ente: è necessario spiegare dove si trovi il profitto inutilmente cercato e non rinvenuto. Di certo la confisca per equivalente (ed il sequestro ad essa finalizzato) non può essere disposta direttamente nei confronti dell'imputato se prima non si dà conto del mancato rinvenimento del profitto presso l'ente. Al riguardo, si è precisato che nel provvedimento che dispone il sequestro o la confisca per equivalente il giudice è tenuto soltanto ad indicare l'importo complessivo da sequestrare, mentre l'individuazione specifica dei beni da apprendere e la verifica della corrispondenza del loro valore al "quantum" indicato nel sequestro è riservata alla fase esecutiva demandata al P.M. (Sez. 3, n. 37848 del 07/05/2014, Chidichimo, Rv. 260148; Sez. 3, n. 7675 del 10/01/2012, Maione, Rv. 252095; Sez. 3, n. 10567 del 12/07/2012, Falchero, Rv. 254918; Sez. 3, n. 12580 del 25/02/2010, Baruffa, Rv. 246444). Tale insegnamento si spiega con il fatto che ai fini della confisca per equivalente, il bene non rileva nella sua specificità ma solo come unità di misura del valore corrispondente al prezzo o al profitto del reato. E' vero, infatti, che il giudice non ha l'onere di indicare i beni da sequestrare, ma è suo dovere farlo se gli elementi a disposizione glielo consentono (Sez. 3, n. 7675 del 2012, cit.). 3.9.La confisca di cui all'art. 12-bis d.lgs. n. 74 del 2000, introdotta dall'art. 10, comma 1, d.lgs. 24 settembre 2015, n. 158, si pone in linea di continuità con quella precedentemente introdotta ma con due sole eccezioni: la sua applicabilità a tutti i reati previsti dal d.lgs. n. 74 del 2000; la sua inoperatività per la parte che il contribuente si impegna a versare all'erario. 4.Tanto premesso, nel caso di specie il Tribunale aveva disposto la confisca del profitto del reato direttamente nei confronti della società che aveva tratto vantaggio dalla condotta illecita del suo amministratore e, solo in caso di impossibilità, nei confronti dell'imputato (nella forma per equivalente). 4.1.La Corte di appello ha confermato tale statuizione pur avendo dichiarato non doversi procedere nei confronti dell'imputato perché il reato a lui ascritto è estinto per prescrizione.4.2.0rbene, la prescrizione, come detto, non osta alla applicazione della confisca diretta del profitto nei confronti della società per le ragioni già ampiamente indicate. Sul punto, dunque, la deduzione difensiva è infondata. 4.3.E' invece fondata la doglianza relativa alla confisca per equivalente. 4.4.Della natura sanzionatoria di tale confisca e dell'impossibilità di disporla in assenza di condanna s'è già detto. 4.5.L'introduzione dell'art. 578-bis cod. proc. pen. ha però reso possibile per il giudice dell'impugnazione decidere sulla confisca di cui all'art. 12-bis, d.lgs. n. 74 del 2000 anche in caso di prescrizione. 4.6.La norma è stata introdotta dall'art. 6, comma 4, d.lgs. n. 21 del 2018, ed inizialmente così recitava: «Art. 578-bis (Decisione sulla confisca in casi particolari nel caso di estinzione del reato per amnistia o per prescrizione). - 1. Quando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell'articolo 240-bis del codice penale e da altre disposizioni di legge, il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato». L'art. 1, comma 4, lett. f), L. 9 gennaio 2019, n. 3, vi ha introdotto le parole: «o la confisca prevista dall'articolo 322-ter del codice penale»; per effetto di tale modifica la norma attualmente recita: «Quando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell'articolo 240-bis del codice penale e da altre disposizioni di legge o la confisca prevista dall'articolo 322-ter del codice penale, il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato». 4.7.Come è stato autorevolmente chiarito, il richiamo contenuto nell'art. 578-bis cod. proc. pen. alla confisca "prevista da altre disposizioni di legge", siccome formulato senza ulteriori specificazioni, ha una valenza di carattere generale, capace di ricomprendere anche le confische disposte da fonti normative poste al di fuori del codice penale (Sez. U, n. 13539 del 30/01/2020, Perroni, Rv. 278870 - 02). La norma è dunque applicabile anche alla confisca di cui all'art. 12-bis, d.lgs. n. 74 del 2000, ma, con riguardo alla confisca per equivalente e alle forme di confisca che presentino comunque una componente sanzionatoria, non per i fatti posti in essere prima della sua entrata in vigore (Sez. U, n. 4145 del 29/09/2022, Esposito, Rv. 284209 - 01, che ha affermato che la disposizione di cui all'art. 578-bis cod. proc. pen., ha, con riguardo alla confisca per equivalente e alle forme di confisca che presentino comunque una componente sanzionatoria, natura anche sostanziale). 4.8.Poiché il reato per il quale si procede è stato commesso il 20 settembre 2012, la confisca per equivalente nei confronti dell'imputato non avrebbe potuto essere confermata dalla Corte di appello. 4.9.Ne consegue che, ferma restando la confisca diretta del profitto ai danni della società, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente alla co