Cassazione n. 23642/2022

ere ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 19102/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., in persona del Curatore dott . [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma , [OSCURATO:PERSONA] n. 14 , pressolo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura a margine del ricorso; - ricorrente - contro Comune d i Pordenone, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 10 presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , rappresenta to e dife so dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura in calce al controricorso; - controricorrente – avverso la sentenza n. 140/2019 della CORTE D'APPELLO di TRIESTE, depositata il 11/03/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/05/2022 dal cons.cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. – La vicenda trae origine dal contratto di appalto di opera pubblica (costruzione di una palestra comunale) stipulato in data 11/12/2007 tra il Comune di Pordenone (stazione appaltante, di seguito Comune) e il [OSCURATO:PERSONA] (appaltatore, di seguito Consorzio), con affidamento dei lavori alla consorziata [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. (di segui to Ener g i) e successivo subappalto, tra le altre ditte subappaltatrici, alla società [OSCURATO:SOCIETA].(contratto del 25/09/2009). 1.1. – C on “ atto aggiuntivo al contratto 11/12/2007 ”, sottoscritto dalle parti il 23/11/2009, l’art. 51 del capitolato speciale , facente parte integrante del contratto di appalto – in base al quale “ la stazione appaltante non provvede al pagamento dei subappaltatori”– venne sostituito con la previsione del pagamento diretto del subappaltatore da parte del Comune, “su presentazione di fattura (…) vistata, per conformità, dall’appaltatore e dal direttore dei lavori (…) presentata insieme allo stato di avanzamento dei lavori”. Indi, nel corso del rapporto, il Comune liquidò direttamente alla subappaltatrice Stratexuna prima fattura per euro 88.000,00. 1.2. – A fronte del fallimento del Consorzio, dichiarato dal Tribunale di Treviso in data 17 marzo 2010 , c on determina dirigenziale del 16 aprile 2010il Comune prese atto «del conseguente scioglimento ai sensi dell’art. 81, secondo coma, l.fall., del contratto di appalto e del successivo atto aggiuntivo stipulato in data 23.11.2009»e comunicò alla subappaltatrice [OSCURATO:SOCIETA] l’impossibilità di procedere al pagamento della fattura trasmessa a saldo dei lavori eseguiti, per euro 157.575,00, ricevendo dalla stessa n ota di accredito di pari importo , con riserva di agire nei suoi confronti in caso di mancato pagamento da parte diEnergi. 1.3. –Approvato nel 2011 il collaudo tecnico - amministrativo sullo stato di consistenza dei lavori redatto in contraddittorio con la curatela fallimentare , e liquidato il credito residuo ( al netto di detrazioni e penali) in euro 306.340,92, il Comune autorizzò il pagamento in favore del Fallimento del Consorzio per la somma di euro 256.468,23 e provvide a l pagamento del la restante somma ne l 2013, quando il Tribunale di Pordenone accertò che il corrispettivo maturato da altro subappaltatore era dovuto al Fallimento dell’appaltatore, il cui curatore frattanto, in data 23/03/2011 , confermò il proprio scioglimento ex art. 72 l.fall. dal “ contratto di delega/mandato di pagamento” di cui al predetto atto aggiuntivo. 1.4. – Nel 2013 il Tribunale di Tolmezzo , ritenendo la responsabilità cumulativadell’appaltatore e della stazione appaltante, respinse l’opposizione di Energi avverso il decreto ingiuntivo di Euro 170.500,00ottenuto nei suoi confronti dalla [OSCURATO:SOCIETA] , la quale venne però dichiarata fallita dopo la precisazione delle conclusioni. 1.5. –Nel 2014 la stessa [OSCURATO:SOCIETA] ( e per essa , dopo il fallimento, la curatela fallimentare)rivolse le sue pretese nei confronti del Comune , a titolo di corrispettivo per i lavori eseguiti in subappalto (o anche ai sensi dell’art. 2041 c.c.). 1.6. –Il Tribunale di Pordenone accolse parzialmente la domanda, in forza del carattere autoritativo- discrezionale dell a modifica dell’art. 51 del capitolato speciale d’appalto, conforme a ll’ art. 118, comma 3, Codice pubblici appalti(d.lgs. n. 163 del 2006, abrogato dal 19 aprile 2016 ma applicabile ratione temporis), e condann ò il Comune a corrispondere al [OSCURATO:PERSONA] la somma di euro 157.575,00 oltre interessi ex d.lgs. 231/02. 1.7. – La decisione di primo grado è stata riformata dalla Corte d’appello di Trieste, che con la sentenza indicat a in epigrafe ha rigettato la domandasvolta nei confronti del Comune. 2. – [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, cui il Comune di Pordenone ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 2.1. – Con il primo motivo si denuncia la violazione dell’art. 81 l.fall., nella parte in cui la Corte d’appello « afferma che lo scioglimento del contratto d’appalto e dell’atto aggiuntivo preclude al Comune il pagamento del credito della [OSCURATO:SOCIETA]». Pur convenendo che il fallimento « determina la risoluzione del contratto d’appalto (e in questo caso anche dell’accordo aggiuntivo)», il ricorrente assume che la “risoluzione” opera ex n u nc e non incide sui crediti già maturati da lla [OSCURATO:SOCIETA] , la quale aveva completato i lavori prima del fallimento dell’appaltatore , sicché, con l’accettazione dell’opera da parte del Comune, il relativo credito non era entrato a far parte del patrimonio del Consorzio appaltatore e del la relativa massa fallimentare, non essendo perciò ipotizzabile una lesione della par condicio creditorum. 2.2. – Il secondo mezzo de duce violazione dell’art. 118, d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui la Corte territoriale « inquadra il pagamento diretto del subappaltatore come una delegazione ex lege che non ingenera un rapporto obbligatorio tra la stazione appaltante e il subappaltatore,che non può essere da questi fatta valere, che non trasferisce il debito e non rafforza la posizione del creditore». Secondo il ricorrente , l’imp egno assunto dal Comune al pagamento diretto dei subappaltatoriandrebbe configurato come «un accollo esterno, con le caratteristiche di un pur atipico contratto a favore di terzo, nell’interesse di tutte le parti, in linea con quanto prevede l’art. 1411 c.c.», ovvero «al limite come una delegazione promissoria titolata accettata dal terzo, che il creditore ha diritto di far valere nei confronti del terzo medesimo», ma «non certo come una mera delegazione di pagamento (…) con mandato in rem propriam, comunque accettato e non revocabile», «tanto più che «la modifica del contratto d’appalto, con la previsione del pagamento diretto dei subappaltatori, è avvenuta (…) su espressa richiesta del Consorzio appaltatore». 2.3. – Con il terzo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1268, 1269 e 1270 c.c. , nonché « omesso esame di fatti - e documenti - decisivi , nella parte in cui si afferma che la previsione del pagamento diretto dei subappaltatori è inquadrabile come mera delegazione di pagamento, non emergendo in alcun modo dalle pattuizioni contrattuali la volontà del Comune di obbligarsi verso i subappaltatori». Al contrario, l’accettazione della delegazione de quada parte del Comune si ricaverebbe « da molteplici elementi di natura contrattuale acquisiti agli atti», che la Corte non avrebbe considerato (ad esempio , fatturazione diretta, emissione e pagamento della prima fattura di acconto). 3. – I motivi, esaminabili congiuntamente in quanto connessi, sono infondati. 3.1. – E’ lo stesso ricorrente a dare ripetutamente atto (sia pure riferendosi impropriamente alla categoria della “risoluzione”), che il fallimento del Consorzio determinò, ai sensi dell’art. 81 l.fall., lo scioglimento non solo del contratto di appalto dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], ma «anche dell’accordo aggiuntivo» del [OSCURATO:DATA_NASCITA], in forza del quale l’originario art. 51 del capitolato speciale, facente parte integrante del contratto (per cui “la stazione appaltante non provvede al pagamento dei subappaltatori”)era stato sostituito con l a clausola che prevedeva il pagamento diretto dei subappaltatori da parte del Comune , su fattura vistata per conformità dall’appaltatore e dal direttore dei lavori, presentata inuno allo stato di avanzamento dei lavori . Su tali basi la Corte territoriale h a riten uto «pacifico che il contratto d’appalto e l’atto aggiuntivo si sono sciolti ex art. 81 l.f. a seguito del fallimento del Consorzio». E’questo un aspetto decisivo , che va letto alla luce del recente arresto delle Sezioni Unite di questa Corte in tema di subappalto. 3.2. – Invero, c on sentenza n. 5685 del 2020, il massimo organo nomofilattico di questa Corte ha affermato che, in caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica, «il meccanismo delineato dall'art. 118, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 – che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore – deve ritenersi riferito all'ipotesi in c ui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie; di conseguenza, il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento del contratto è dovuto dalla stazione appaltante al curatore fallimentare dell’appaltatore, mentreil subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della "par condicio creditorum" e dell'ordine delle cause di prelazione, senza che rilevi a suo vantaggio l'istituto della prededuzione ex art. 111, comma 2, l.fall.» ( Cass. Sez. U, 5685/2020; cfr. Cass. 16708/2020, 24472/2021). 3.3. – Il principio, formulato in rel azione al l’ipotesi della sospensione de l pagament o della stazione appaltante in favore dell’appaltatore, in attesadelle fatture relative ai pagamenti da questi effettuati al subappaltatore – previst a dall'art. 118, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti,nel testo vigente anteriormente alle modifiche apportate dal d.l. 23 dicembre 2013 n. 145, convertito con modificazioni dalla l. 21 febbraio 2014, n. 9 del 2014, successivamente abrogato dall'art. 217 del nuovo Codice di cui d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), e ricostruita dalle sezioni Unite come eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (predicabile solo in un contratto non risolto), che la stazione appaltante può opporre all’appaltatore inadempiente all’obbligo di dimostrare l’avvenuto pagamento del subappaltatore – risulta applicabile anche all’ ipotesi alternativa, contemplata dallo stesso art. 118 , comma 3 cit., d i pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante ( l’unica ora contemplata dal nuovo Codice del 2016, alle condizioni indicate dagli artt. 105, comma 13e 174, comma 7), che è quella ricorrente nella fattispecie in esame. In entrambi i casi, infatti, si tratta di meccanismi compatibili solo con l’ipotesi in cui il rapporto di appalto sia ancora in corso con l'impresa in bonis, e non anche con l’ipotesi in cui il contratto di appalto si sia sciolto ipso iure a seguito del fallimento dell’appaltatore, ai sensi dell’art. 81 l.fall. e dell’ art. 140, comma 1, Codice appalti2006, come pacificamente avvenuto nel caso di specie. Con la precisazione che l’effetto dello scioglimento del contratto di appalto deve intendersi esteso alla clausola di pagamento diretto dei subappaltatori,in esso inserita con l’atto aggiuntivo del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. L’esplicito riferimento delle Sezioni Unite al corrispettivo delle prestazioni già compiutamente eseguite dal subappaltatore prima dello scioglimento del contratto – corrispettivo ritenuto dovuto dall a stazione appaltante al curatorefallimentare dell’appaltatore , e non al subappaltatore, tenuto ad insinuare al passivo il proprio credito concorsuale –contrasta anche l ’ argomentazion e d el ricorrente per cui lo scioglimento non inciderebbe sul credito già maturato dal subappaltatore, la cui soddisfazione extra-concorso non violerebbe la par condicio creditorum. 3.4. –Ma anche seguendo la qualificazione della suddetta clausola aggiuntiva come delegazione (o mandato) di pagamento, si perviene al medesimo risultato, stante la sua evidente mancanza di autonomia rispetto al contratto di appalto cui accede, del quale segue pertanto la sorte (scioglimento), ai sensi degli artt. 78 e 72 l.fall. Il collegamento tra i due negozi emerge peraltro anche nella prospettiva civilistica, essendo configurabile una delegazione “doppiamente” titolata, con riguardo sia al rapporto di provvista (delegante/delegato, i.e. appaltatore/stazione appaltante) ch e a quello di valuta (dele gato/delegatario, i.e. stazione appaltante/subappaltatore), con conseguente rilevanza dell’inefficacia sopravvenuta del rapporto sottostante (arg. ex art. 1271 c.c.). Peraltro, ipotizzare che la delegazione di pagamento sopravviva alla dichiarazione di fallimento contrasterebbe anche con il disposto dell’art. 44 l.fall., trattandosi pur sempre di un pagamento riconducibile all’appaltatore fallito, in mancanza di un rapporto diretto tra stazione appaltante e subappaltatore(di qui anche la revocabilità dei pagamenti effettuati dal terzo delegato prima del fallimento del delegante). Il che trova conferma, a contrario , ne lla specifica disposizione successivamente introdotta nel comma 3-bis dell’art. 118 cit., che consente invece alla stazione appaltante di procedere al pagamento diretto del subappaltatore nella ben diversa ipotesi di appaltatore ammesso a concordato preventivo con continuità aziendale– peraltro «secondo le determinazioni del tribunale competente per l’ammissione alla predetta procedura» – tenuto conto che , ai sensi dell’art. 186-bis, comma 3, l.fall. (e a differenza dell’art. 81 l.fall.), «fermo quanto previsto nell'articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura», con inefficacia di eventuali patti contrari, e che la continuazione di contratti pubblici è possibile a fronte di apposita attestazione della conformità al piano e del la ragionevole capacità di adempimento. 3.5. – In ogni caso, al di là delle molteplici qualificazioni giuridiche prospettate alternativamente dal ricorrente – ivi incluso il larvato riferimento al “mandato in rem propriam”, rec tius mandato nell’interessi anche di terzi(segnatamente del subappaltatore), che ai sensi dell’art. 1723, comma 2, c.c., «non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca», né «per la morte o per la sopravvenuta incapacità del mandante» – risulta dirimente osservare che s ulle variegate regole civilistiche prevale, in ragione della sua specialità, l’apposita disciplina dettata dalla legge fallimentare (in particolare artt. 78 e 72 l.fall.), tanto più che nel codice civile si ricorre a categorie diverse da quelle concorsuali (p.es. estinzione, in luogo di scioglimento; interdizione o inabilitazione, in luogo di fallimento: cfr. artt. 1722 e 1724 c.c.), senza che sia espressamente contemplata l’ipotesi del fallimento del mandante (o del mandatario). 3.6. – Al riguardo vale la pena di ricordare come, prima della riforma fallimentare del 2006,dottrina e giurisprudenza fossero divise circa l’applicabilità al contratto di mandato in rem propriam (in particolare il mandato all’incasso) dell’art. 78 l.fall., che prevedeva allora lo scioglimento automatico del contratto di mandato in caso di fallimento tanto del mandatario quanto del mandante, aderendo(per lo più)la prima alla soluzione positiva, e la seconda a quella negativa, quest’ultima proprio in applicazione analogica dell’art. 1723, comma 2, c.c. (Cass. 11966/1992, 11988/1990; contra Cass. 4282/1981; v. Cass. 13243/2011, favorevole alla sua applicazione solo in caso di fallimento del mandante, non anche del mandatario). Peraltro, quest’ultima posizione finiva per ammettere lo scioglimento del curatore ai sensi dell’art. 78 l.fall. anche dal mandato in rem propriam, in applicazione dello stesso art. 1723, comma 2, c.c. (revoca espressa per giusta causa: Cass. 8806/1993; cfr. Cass. 18316/2014) ovvero dell’art. 1724 c.c. (revoca tacita per compimento dell’affare: Cass. 13676/2004), volendosi così evitare che la prosecuzione del mandato avesse ricadute negative sulla massa attiva fallimentare, specie in caso di fallimento del mandante. Più di recente, questa Corte ha avuto modo di precisare, in materia di A.T.I., che il fallimento della società mandante, pur non comportando lo scioglimento del contratto d'appalto – alla cui esecuzione resta obbligata l'impresa capogruppo, a norma dell’art. 25, comma 2, d. lgs. n. 406 del 1991 – comporta però, ai sensi dell’art. 78 l .fall. (nel testo anterior e al d.lgs. n. 5 del 2006, applicabile "ratione temporis"), lo scioglimento del rapporto di mandato conferito alla capogruppo, che perde la legittimazione ad agire in nome e per conto della mandante fallita, per far valere i crediti vantati nei confronti del committente (Cass. 5145/2020, 34116/2019; cfr. Cass. 20558/2015, 29737/2011, 17926/2010). Ciò è stato affermato anche qualifica ndo la capogruppo come mandataria in rem propriam in favore di un soggetto terzo ( la stazione appaltante), grazie alla perspicua distinzione operata tra fase di esecuzione delle opere e fase dei pagamenti, nella quale ultima «l'interesse della stazione appaltante ad avere un unico centro di imputazione al fine di una più agevole e sollecita esecuzione delle opere viene meno e l'interesse, residuo, della prima a definire in un unico contesto processuale le ragioni di dare ed avere con le imprese riunite in una a.t.i. è recessivo rispetto alle ragioni del fallimento della mandante e, in genere, delle imprese già riunite»(Cass. 5145/2020; cfr. Cass. 973/2017). 3.7. –Quanto al testo dell’art. 78 l.fall. riformato dall’art. 64 del d.lgs. n. 5 del 2006 e applicabile ratione temporis, è dirimente il fatto che esso dettiuna disciplina specifica per il contratto di mandato, ove si distingue tra fallimento del mandatario, che comporta lo scioglimento automatico del contratto (comma 2), e fallimento del mandante, che comporta l’applicazione della regola generale della sospensione del rapporto pendente, in attesa della decisione del curatore di sciogliersi o subentrare, ai sensi dell’art. 72 l.fall., e prevedendo nel secondo caso la prededucibilità dei crediti del mandatario sorti dopo il fallimento (comma 3). L’ordinamento concorsuale è quindi approdato a una più compiuta e autonoma disciplina, che consente di “assorbire” anche le divisate ipotesi di revoca tacita o per giusta causa, riportandole nell’alveo proprio della gestione del patrimonio fallimentare affidata al curatore, sotto la vigilanza e il controllo del comitato dei creditori, del giudice delegato e del tribunale. 3.8. – Tale assetto trova indiretta conferma n ell’art. 83 - bis l. fall. («se il contratto in cui è contenuta una clausola compromissoria è sciolto a norma delle disposizioni della presente sezione, il procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito»), poiché anche il compromesso per arbitrato – atto negoziale riconducibile all'istituto del mandato collettivo ex art. 1726 c .c., o di quello conferito nell'interesse anche di terziex art. 1723, comma 2, c.c. (v. Cass. 3803/2010, 21836/2009, 19298/2006, che pure nel regime vigente ante riforma 2006 ne traggono l’inoperatività dello scioglimento ex art. 78 l.fall.) – se contenuto, come apposita clausola, in un contratto che viene sciolto, ne subisce le sorti (v. Cass. Sez. U, 10800/2015). 4.– Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente alle spese, che si liquidanoin dispositivo. 5. – Sussistono i presupposti processuali per il cd. raddoppio del contributo unificato a carico del ricorrente, se dovuto (Cass. Sez. U, 20867/2020, 4315/2020). P.Q.M La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4.500,00 per compensi, oltre a spese forfettarie nella misura del 15 per cento, esborsi in Euro 200,00 ed accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali