Cassazione n. 05383/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]; avverso la sentenza del 07/05/2021 della Corte di appello di L'Aquila; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] ha concluso chiedendo che il ricorso sia accolto limitatamente all'applicazione della recidiva e sia dichiarato inammissibile nel resto. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 1315 del 07 maggio 2021 la Corte di appello di L'Aquila ha confermato la condanna inflitta a [OSCURATO:PERSONA] dal Tribunale di Pescara ex artt. 99 cod. pen. e 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 per avere venduto a [OSCURATO:PERSONA] una dose di eroina e una dose di cocaina il 1 maggio del 2015. 2. Nel ricorso presentato dal difensore di [OSCURATO:PERSONA] si chiede l'annullamento della sentenza per i seguenti motivi riportati nei limiti strettamente necessari per la motivazione (art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.): a) violazione della legge e vizio della motivazione nel riconoscere la responsanbilità dell'imputato sulla base di una dichiarazione di [OSCURATO:PERSONA] che risulta ambigua relativamente al tempo e al luogo dell'acquisto; b) violazione dell'art. 131-bis cod. pen. e vizio della motivazione per avere escluso la particolare tenuità del fatto, nonostante la modesta quantità di droga ceduta ritenendo abituale la condotta dell'imputato per i tre precedenti penali specifici ma lontani nel tempo (anni 1997, 2003 e 2012); c) violazione di legge e vizio della motivazione nella mancata determinazione della penale nel minimo edittale; d) violazione della legge e vizio della motivazione nel non escludere la recidiva trascurando l'estinzione degli effetti penali delle precedenti condanne per l'esito positivo dell'affidamento in prova ai servizi sociale pur rappresentato alla Corte di appello. [OSCURATO:PERSONA] 1. I primi tre motivi del ricorso sono infondati. 1.1. Quanto al primo, le deduzioni difensive reiterano argomentazioni alle quali la Corte di appello ha già risposto con valutazioni coincidenti con quelle del Tribunale e senza incorrere in manifeste illogicità, del resto neanche indicate nel ricorso. In particolare, i Giudici di merito hanno ritenuto credibile il [OSCURATO:PERSONA], quando, colto nella detenzione di due involucri termosigillati contenenti uno grammi 0,140 di cocaina e l'altro grammi 0,430 di eroina all'interno del suo portafoglio ha dichiarato di averli acquistati dall'imputato in cambio di una macchina fotografica e ha indicato l'abitazione di [OSCURATO:PERSONA] (dove era avvenuto l'acquisto) con sufficiente precisione (presso l'edificio "ferro di cavallo" posto lungo via Tavo di Pescara, luogo di dimora dell'imputato). In termini logicamente corretti, la Corte di appello ha osservato che il mancato rinvenimento di tracce di sostanza stupefacente e della macchina fotografica nella casa dell'imputato costituisce un dato dalla valenza probatoria neutra. 1.2. Quanto al secondo motivo, correttamente la Corte di appello ha ravvisato l'abitualità che esclude che il fatto possa essere considerato di particolare tenuità rilevando che [OSCURATO:PERSONA] presenta tre precedenti penali e così uniformandosi al principio di diritto secondo cui il comportamento abituale che osta alla configurabilità della causa di non punibilità prevista dall'art. 131-bis cod. pen., ricorre se l'imputato ha commesso almeno due reati oltre quello preso in esame (Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, Rv. 266591), principio che vale a fortiori nel caso in esame se si considera che i precedenti sono specifici perché riguardano tutti reati in materia di sostanze stupefacenti seppure fra loro temporalmente distanti (1997, 2003, 2012), mentre l'ultimo (dicembre 2012) non lo è significativamente dal fatto (maggio 2015) per il quale si procede.1.3. Circa il terzo motivo, deve rilevarsi che, come puntualizzato già nella sentenza impugnata, quella detentiva è stata determinata proprio a partire dal minimo edittale (sei mesi di reclusione) e in misura da questo minimamente distante la pena pecuniaria (euro 1200 di multa, rispetto a euro 1032). 2. Per quanto riguarda il quarto motivo di ricorso deve ribadirsi che l'estinzione di ogni effetto penale determinata dall'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale comporta che le relative condanne non possano considerarsi agli effetti della recidiva (Sez. 3, n. 39550 del 04/07/2017, Mauri, Rv. 271342; Sez. U, n. 5859 del 27/10/2011, dep. 2012, Marcianò, Rv. 251688) e l'estinzione può essere rilevata nel giudizio di legittimità, se è stata documentata dal ricorrente e se riguarda un punto già devoluto ai giudici di merito (Sez. 3, n. 41697 del 08/05/2018, G., Rv. 273941). Nel caso in esame nella sentenza della Corte di appello si assume che la applicazione della recidiva da parte del giudice di primo grado non sarebbe stata contestata dall'appellante. Tuttavia, la contraria affermazione, contenuta nel ricorso in esame, che l'ordinanza di estinzione della pena detentiva per effetto dell'esito positivo dell'affidamento in prova (emessa dal Tribunale di Sorveglianza di Ancona il 10 marzo 2021 e notificata al difensore dell'imputato il 24 marzo 2021) fu comunicata alla Corte di appello trova riscontro nelle conclusioni scritte presentate nel processo di appello dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] il 25 marzo 2021 e contenenti la espressa richiesta di esclusione della recidiva e di conseguente riduzione della pena inflitta. Peraltro, la questione fu riproposta con motivi aggiunti il 16 aprile 2021 e con conclusioni via pec il 27 aprile 2021. Pertanto, il motivo di ricorso va accolto e questa Corte può rideterminare la pena senza adottare valutazioni discrezionali ma soltanto detraendo dalla pena computata nel giudizio di merito l'aumento connesso al riconoscimento della recidiva, con l'esito indicato nel dispositivo. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata con riferimento alla recidiva che elimina rideterminando la pena in complessivi mesi sei di reclusione e euro 1.200,00 di multa. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso il 11