Cassazione n. 21939/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 6713-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]' CA' [OSCURATO:PERSONA] in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 134, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutte elettivamente domiciliate in ROMA, VIA Oggetto Lavoro pubblico R.G.N.6713/2016 Cron. Rep. Ud.13/04/2022 [OSCURATO:PERSONA] n. 23/A, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentate difese dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - avverso la sentenza n. 343/2015 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 07/09/2015 R.G.N. 880/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. La Corte d’Appello di Venezia ha rigettato l’impugnazione proposta dall’[OSCURATO:PERSONA] di Venezia nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], avverso la sentenza emessa tra le parti dal Tribunale di Venezia, che aveva accertato il diritto delle lavoratrici all’inquadramento nellacategoria D del CCNL 9 agosto 2000,con conseguente condanna al pagamento in favore delle stesse delle corrispondenti differenze retributive. 2. Il giudice di secondo grado ricorda che il CCNL9 agosto 2000, [OSCURATO:PERSONA], aveva introdotto un nuovo sistema di classificazione del personale, articolato in quattro categorie. L’art. 74 del medesimo CCNLaveva poi previsto, con effetto dalla data di stipulazione dello stesso, la soppressione delle precedenti qualifiche funzionali e l’inquadramento del personale nel nuovo sistema di classificazione per categorie, con l’attribuzione della posizione e della qualifica corrispondente alla qualifica funzionale e al trattamento economico tabellare in godimento secondoe con assegnazione alle aree previste dal nuovo sistemadi classificazione, secondo la Tabella A di corrispondenza tra le vecchie Aree funzionali e le nuove Aree. A ciò conseguivala confluenza nella categoria C delle ex qualifiche 7^ e 6^, con posizione rispettivamente C4 e C2, nel mentre la ex qualifica 8^ era assegnata alla categoria D, posizione economica D2. L’art. 74 prevedeva l’inquadramento in categoria D del personale inquadrato nella ex VII q.f. a seguito di concorso pubblico per il quale era richiesto il diploma di laurea, così come prevedeva l’inquadramento in categoria C del personale inquadrato nella ex V qualifica funzionale a seguito di concorso pubblico per il quale era richiesto il diploma di istruzione secondaria di secondo grado. 3. Ricorda la Corte d’Appello che la giurisprudenza di legittimità (v., Cass. n. 5726 del 2009) ha affermato che il citato art. 74, comma 4, del CCNL [OSCURATO:PERSONA] del 9 agosto 2000, consente l’inquadramento nella nuova categoria D al solo personale dipendente già inquadrato nella ex VII qualifica funzionale che sia stato assunto a seguito di concorso pubblico per la partecipazione al quale era richiesto il diploma di laurea, non potendosi considerare indifferente la modalità di accesso alla ex VII qualifica (per concorso pubblico ovvero mediante concorso riservato interno, che prescindeva dal possesso del titolo distudio), e trovando detta soluzione conferma negli accordi di interpretazione autentica, intervenuti in esito alla procedura prevista dall'art. 64 del d.lgs. n. 165 del 2001, del 22 maggio 2003 e del 13 gennaio 2005, che avevano riconosciuto solo l’anzide tto personale come beneficiario di una progressione verticale. 4.Ciò premesso, il giudice di appello, ricordava che, come affermato dal Tribunale, l’Università aveva reinquadrato nella categoria D quattro dipendenti non laureati appartenenti alla VII qualifica,in quanto vincitori dei posti riservati di un concorso pubblico per l’accesso al quale era richiesto il diploma di laurea ovvero il servizio prestato per almeno cinque anni nella pubblica amministrazione. Le ricorrenti avevano acquistato la VII qua lifica funzionale in base a prova idoneativa ex lege n. 63 del 10989 o exlege n. 21 del 1991. Pertanto,l’inquadramento nella categoria D andava riconosciuto anche alle ricorrenti,in ragione del principio di parità di trattamento con riferimento a trattamenti individuali migliorativi rispetto alle previsioni della contrattazione collettiva. Dunque, la Corte d’Appello ritenute parificabili le situazioni delle lavoratrici già inquadrate dall’Università e quelle delle ricorrenti confermava la sentenza del Tribunale dovendosi riconoscere il trattamento migliorativi anche a quest’ultime,pena la violazione dell’art. 45 del d.lgs. n. 165 del 2001. 5. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre l’[OSCURATO:PERSONA] di Venezia prospettando un motivo di ricorso, assistito da memoria. 6. Resistono con controricorso le lavoratrici.DIRITTO 1. Dopo aver ripercorso i fatti di causa, con l’unico articolato motivo di ricorso l’[OSCURATO:PERSONA] prospetta, ai sensi dell’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., la violazione dell’art. 74 del CCNL, relativo al quadriennio normativo 1998-2001 e al biennioeconomico 1998-1999 del personale del [OSCURATO:PERSONA],sottoscritto in data 9 agosto 2000, nonché violazione dell’art. 45 del d.lgs. n. 165 del 2001. La ricorrente ripercorre e illustra il contenuto dell’art. 74 del CCNL e rileva come l’applicazione del comma 4richieda che l’inquadramento nella VII qualifica funzionale sia avvenuto a seguito di concorso pubblico e che tra i requisiti d’accesso al predetto concorso pubblico vi fosse il possesso del diploma di laurea. Nel caso in esame non sussisteva nessuno dei due requisiti, in quanto le lavoratrici avevano ottenuto l’inquadramento nella VII qualifica funzionale a fronte del superamento di una mera prova idoneativa ex lege 63 del 1989 e di un corso di aggiornamento professionale ex art. 9 della legge n. 21 del 1991. Osserva, quindi, che benché la Corte d’Appello avesse richiamato la giurisprudenza di legittimità che escludeva l’applicazione dell’art. 74,comma 4, in ordine a coloro che non avessero superato un concorso pubblico, tuttavia aveva confermato l’accoglimento della domanda delle lavoratrici in ossequio al principio della estensione del riconoscimento di un trattamento migliorativo già intervenuto per altre dipendenti, in ragione dell’equiparabilità al concorso pubblico delle modalità di acceso che venivano in rilievo.2. Il motivo è fondato e va accolto nei sensi di cui in motivazione. 2.1. L’art. 74 del CCNL 9 agosto 2000, [OSCURATO:PERSONA], al comma 1 ha previsto che «Con effetto dalla data di stipulazione del presente CCNL sono soppresse le qualifiche funzionali di cui al CCNL 21/5/1996. Dalla stessa data il personale in servizio è inquadrato nel nuovo sistema di classificazione costituito da quattro categorie - B, C, D, ed EP -con la attribuzione della categoria e della posizione economica corrispondenti alla qualifica funzionale e al trattamento economico tabellare in godimento secondo la tabella B di corrispondenze per il primo inquadramento nella nuova classificazione. Il personale in servizio è, altresì, assegnato alle aree previste dal nuovo sistema di classificazione secondo la tabella A di corrispondenza tra le vecchie aree funzionali e le nuove aree». Il comma 4, a sua volta, stabilisce che «Con effetto dalla data di stipulazione del presente CCNL il personale dipendente inquadrato nella ex VII qualifica funzionale a seguito di concorso pubblico per l’accesso al quale era richiesto il possesso del diploma di laurea è inquadrato nella categoria D, posizione economica D1». 2.2. Questa Corte ha già avuto modo di afferma re (Cass., n. 16676 del 2008) che la suddetta disposizione, art. 74 del CCNL [OSCURATO:PERSONA] del 9 agosto 2000, che limita la possibilità di avanzamento interno di qualifica dalla categoria C (ex VII) alla categoria D a coloro che sono stati assunti a seguito di concorso per la partecipazione al quale era richiesto il diploma di laurea - non si pone in contrasto con norme imperative, dovendosi escludere un contrasto con il principio di non discriminazione exart. 45, d.lgs. n. 165 del 2001, che non vieta ogni trattamento differenziato nei confronti delle singole categorie di lavoratori ma solo quelle in relazione a specifiche previsioni normative, né potendosi richiamare le indicazioni della sentenza n. 103 del 1989 della Corte cost., restando escluse dal sindacato del giudice le scelte compiute in sede di contrattazione collettiva in materia di classificazione professionale dei lavoratori. Si è poi precisato (si v., Cass. 5726 del 2009, n. 21699 del 2014) che la suddetta disposizione consente l’inquadramento nella nuova categoria D al solo personale dipendente già inquadrato nella ex VII qualifica funzionale che sia stato assunto a seguito di concorso pubblico per la partecipazione al quale era richiesto il diploma di laurea, non potendosi considerare indifferente la modalità di accesso alla exVII qualifica (per concorso pubblico ovvero mediante concorso riservato interno, che prescindeva dal possesso del titolo di studio) e trovando detta soluzione conferma negli accordi di interpretazione autentica, intervenuti in esito alla procedura prevista dall’art. 64 del d.lgs. n. 165 del 2001, del 22 maggio 2003 e del 13 gennaio 2005, che hanno riconosciuto solo l’anzidetto personale come beneficiario di una progressione verticale. Né tale soluzione si pone in contrasto con norme imperative o è affetta da altra causa di nullità, giacchè nel settore pubblico le scelte della contrattazione collettiva in materia di inquadramenti sono sottratte al sindacato giudiziale, ed il principio di non discriminazione di cui all’art. 45 del d.lgs. n. 165 del 2001 non costituisce parametro per giudicare delle eventuali differenziazioni operate in sede di contratto collettivo. 2.3. Occorre considerare che (si v., Cass., n.1241 del 2016) in tema di pubblico impiego privatizzato, la materia degli inquadramenti del personale è stata affidata dalla legge allo speciale sistema di contrattazione collettiva che nel settore pubblico può intervenire senza incontrare il limite della inderogabilità delle norme in materia di mansioni concernenti il lavoro subordinato privato, sicché le scelte della contrattazione collettiva sull'inquadramento del personale, e di corrispondenza tra le vecchie qualifiche e le nuove aree, sono sottratte al sindacato giurisdizionale, dovendosi escludere che il principio di non discriminazione di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 165 del 2001 costituisca parametro di giudizio sulle eventuali differenziazioni operate in tale sede. 2.4. Dunque, alla luce della disciplina negozialee dei principi già enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, per l’applicazione dell’art, 74, comma 4, occorre che l’accesso alla VII qualifica sia avvenuto a seguito di pubblico concorso. 2.5. Nella specie vengono in rilievo, quali modalità di accesso alla VIIqualifica funzionale la prova idoneativa ex lege n. 63 del 1989, e il corso di aggiornamento professionale exart. 9, del d.l. 394 del 1990, conv. dalla legge n. 21 del 1991, che,come stabilito dal comma 4 del medesimo articolo, si applica anche al personale non docente del Comparto delle università. 2.6. Entrambe le procedure non sono riconducibili alla categoria del pubblico concorso, che è richiesto dal citato art. 74, comma 4, del CCNL, né il carattere meritocratico delle procedure e la mancanza di automatismo posto dalla Corte d’Appello a fondamento dell’equiparabilità soddisfano i requisiti del pubblico concorso. 2.7. Come affermato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 293 del 2009), l’art. 97, terzo comma, della Costituzione prevede che, salvo i casi stabiliti dalla legge, «agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso». Ciò significa che la «forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni» (Corte cost. sentenzan. 363 del 2006) è rappresentata da una selezione trasparente, comparativa, basata esclusivamente sul merito e aperta a tutti i cittadini in possesso di requisiti previamente e obiettivamente definiti. Il rispetto di tale criterio è condizione necessaria per assicurare che l’amministrazione pubblica risponda ai principi della democrazia, dell’efficienza e dell’imparzialità. Il concorso pubblico è, innanzitutto, condizione per la piena realizzazione del diritto di partecipazione all’esercizio delle funzionipubbliche da parte di tutti i cittadini, fra i quali oggi sono da includersi, per la maggior parte degli impieghi, anche quelli di altri Stati membri dell’Unione europea (sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, del 2 luglio 1996, in cause 473/93, 173/94 e 290/94). 2.8. Tanto premesso, si osserva che con riguardo alla prova idoneativa exart.1, comma 4, della legge n. 63 del 1989, diretta ad accertare sia la formazione, sia la specifica esperienza lavorativa acquisita nella struttura presso cui gli stessi prestano servizio, questa Corte, con la sentenza n.14431 del 2017, ha posto in evidenza come la ratiodella norma e del più complesso quadro normativo in cui si inserisce è quello di riconoscere il reinquadramento in base alle mansioni effettivamente svolte a vantaggio di coloro immessi in ruolo successivamente all'introduzione del nuovo ordinamento, ma attraverso concorsi strutturati sulle vecchie carriere. La Corte costituzionale, ancor prima,con la sentenza n. 236 del 1992, ha sancito che la legge n. 63 del 1989 ha previsto l’esonero dal requisito del pubblico concorso, sostituito da una semplice provaidoneativa. Le agevolazionipreviste, ha chiarito il Giudice delle Leggi , e in particolare la deroga al principio dell'art. 97, terzo comma, Cost., hanno una funzione sanante delle situazioni pregresse essere cumulate con la pretesa di differenze retributive arretrate, fondata sull’art. 36 Cost. 2.9. Analogamente non costituisce pubblico concorso il superamento di corso di aggiornamento professionale, con esame finale, organizzato dalle singole Università. 2.10. Né può invocarsi il principio di parità di trattamento per l’applicazione di un beneficio che è escluso dalla contrattazione collettiva. Ed infatti (Cass., n. 12106 del 2022) il principio espresso dall'art.45, d.lgs. n. 165 del 2001, secondo il quale le amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale, opera solo nell'ambito del sistema previsto dalla contrattazione collettiva e vieta trattamenti migliorativi o peggiorativi a titolo individuale, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, in quanto la disparità trova titolo non in scelte datoriali unilaterali, ma in pattuizioni dell’autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete. Èpoi da tempo consolidata nella giurisprudenza di questa Corte l’affermazione secondo cui il principio di pari trattamento di cui ald.lgs. n. 165 del 2001, art. 45, vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva e l’adozione da parte della pubblica amministrazione di un atto negoziale di diritto privato di gestione del rapporto, con il quale venga attribuito al lavoratore un determinato trattamento economico, non è sufficiente, di per sè, a costituire una posizione giuridica soggettiva in capo al lavoratore medesimo, giacchéla misura economica deve trovare necessario fondamento nella contrattazione collettiva, con la conseguenza che il diritto si stabilizza in capo al dipendente solo qualora l'atto sia conforme alla volontà delle parti collettive (v., Cass., n.6501 del 2021). 3. Il ricorso deve essere dunque accolto nei sensi di cui in motivazione e la sentenza impugnatadeve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Veneziain diversa composizione,affinché si adegui nella d ecisione ai principi di dirittosopra richiamati. Il giudice del rinvio provvederà, altresì