Cassazione n. 01658/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.14607/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore domiciliato ex lege in Roma, [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione , rappresentato e difeso dall'avv.[OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 2 presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZAdi COMM.TRIB.REG. della Toscana n. 1771/2019 depositata il 12/12/2019 ; dita la relazione svolta nella camera di consiglio del 02/12/2022dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La società contribuente ha opposto gli avvisi di accertamento con i quali il Comune di Follonica le ha contestato l'omesso versamento dell’IMU per il saldo dell'anno 2013 nonché per gli anni 2014 e 2015, in relazione a 167 appartamenti ad uso foresteria (ippodromo) di proprietà della società; la società oppone che gli immobili dovevano essere considerati “beni merce” e come tali esentati dal pagamento dell'IMUai sensi dell'art. 2 del D. L. n. 102 /2013. Il ricorso è stato respinto in primo grado. La società ha proposto appello che è stato accolto dalla Commissione tributaria regionale della Toscana sul rilievo che il Comune di Follonica ha sottoscritto con la società F.C.C. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (dante causa dell’attuale controricorrente, alla quale è stato conferito il ramo di azienda) una Convenzione per la realizzazione di una serie di interventi finalizzati alla costruzione e gestione del centro ippico e ippodromo di Follonica; in particolare l'amministrazione si impegnava a costituire il diritto di superficie in favore della società per 99 anni; la società si obbligava a utilizzare gli alloggi costituenti la foresteria per gli operatori, i proprietari di cavalli ei loro familiari senza possibilità di offerta al pubblico. Nella sen tenza impugnata si o sserva che il giudice di primo grado aveva ritenuto che la Convenzione non ponesse divieto assoluto all'alienazione degli alloggi perché questi potevano essere venduti purché a soggetti operanti nel settore ippico, ma escludeva che fossero destinati alla vendita in quanto non era possibile verificare se essi erano stati indicati nelle scritture contabili quali rimanenze; di contro il giudice d'appello rileva che questi alloggi sono stati indicati nei bilanci (prodotti in grado di appello) tra le rimanenze finali e dunque sono beni destinati alla vendita, escludendo che costituissero beni patrimonio; ritiene inoltre sussistente il requisito soggettivo per l'esenzione in quanto alla data del conferimento di azienda,20 maggio 2009, l'edificazione non era ancora ultimata e come si evince dal contratto di conferimento di ramo d'azienda la società oggi ricorrente è subentrata nei rapporti contrattuali relativi all'azienda ceduta nonché in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi sorti a seguito della stipulata Convenzione. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Comune affidandosi a due motivi. Si è costituita con controricorso la società. La causa è stata trattata all'udienza camerale non partecipata del 2 dicembre 2023.Il Comune ha presentato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Con il primo motivo del ricorso si lamenta ai sensi dell’art. 360 n. 3c.p.c. la violazione e falsa applicazione dell'art . 57 del D.lgs. n. 546/1992 in combinato disposto con l'art. 345 c . p . c. Il C omune deduce che in appello la contribuente ha introdotto una causa petendi diversa da quella agitata nel giudizio di primo grado , ove aveva argomentato sulla non sussistenza del vincolo di inalienabilità richiamando i contenuti di una sentenza penale (assoluzione dal reato di lottizzazione abusiva), mentre in secondo grado ha introdotto il concetto di rimanenze. Osserva che nel giudizio di primo grado la società aveva dedotto che la clausola convenzionale non escludeva del tutto lapossibilità di alienazione ma la limitava a una determinata categoria di utenti e cioè gli operatori, gli allevatori, i proprietari di cavalli. In appello è stata quindi introdotta una domanda nuova in appello. Il motivo è inammissibile, poiché non risu lta che l'eccezione di domanda nuova sia stata proposta in appello dal Comune, anzi a pagina 11 del ricorso l’ente evidenzia che nel giudizio di appello si è opposto nel merito e cioè deducendo che non sussistessero i requisiti di carattere oggettivo richiesti dalla normativa di settore per beneficiare dell'esenzione di imposta prevista per i beni merce, così accettando il contraddittorio sul punto. 2.-Con il secondo motivo del ricorso si lamenta ai sensi dell’art 360 n. 3 c.p.c. la violazione e falsa ap plicazione dell'art . 2 del D.L. 102/2013, convertito in legge 124/2013. Il Comune osserva che possono beneficiare delle esenzioni d'imposta i fabbricati costruiti e destinati dall'impresa costruttrice alla vendita finché permanga tale destinazione e non s iano stati locati; l’esenzione non può trovare applicazione alla fattispecie in esame in quanto in base alla Convenzione tra il Comune e la società nonché alle norme urbanistiche, i fabbricati erano espressamente destinati a uso di foresteria e funzionali all'attività di ippodromo e non certamente destinati alla vendita come se fossero appartamenti per civile abitazione. Osserva che, in ogni caso , anche ove si volesse ritenere che gli appartamenti potevano essere alienati ad una determinata categoria di persone, non si potrebbe comunque equiparare tale possibilità a lla vendita ne l libero mercato che costituisce invece il carattere distintivo delle imprese di costruzione; infine che è irrilevante la circostanza che la società abbia provveduto a inserire nei bilanci del beni tra le rimanenze. Rileva inoltre che dalla sentenza penale la cui autorità è invocata dalla parte si evince chiaramente che i locali erano destinati a foresterie e quindi non si può ritenere che si potessero vendere. Per quanto concerne la sussistenza del requisito soggettivo rileva che anche sul punto il giudice d’appello è caduto in errore, poiché la società non può qualificarsi come una impresa costruttrice dei beni perché il conferimento del ramo d'azienda è avvenuto quando ormai i lavori di costruzione erano pressoché ultimati. Inoltre, dalla lettura della visura camerale che individua l'oggetto sociale della F.C.C. risulta che le attività di costruzione non vi sono ricomprese espressamente salvo la loro riconducibilità alla più generica attività di gestione e costruzione di ippodromi, del tutto estranea rispetto all'ipotesi di esenzione IMU; in sostanza risulta per tabulas che la F . C .[OSCURATO:SOCIETA] conferito alla Cerretelle più di quanto sia previsto dal proprio oggetto sociale. O sserva inoltre che la concessione originaria riguardava la costruzione di un ippodromo e di una foresteria per addetti ai lavori e non certo la costruzione di appartamenti da immettere su libero mercato come civili abitazioni, e che il d iritto all'esenzione non può sorgere in via automatica in conseguenza del conferimento da un soggetto che non ne ha il diritto ad altro soggetto. 3.-Il motivo è parzialmente fondato. Sulla insussistenza di un divieto generale di alienazione nella Convenzione si era già pronunciato il giudice di primo grado e non risulta che il Comune sul punto abbia presentato appello. La sentenza di primo grado, così come trascritta dalla parte in ricorso, nega l'esenzione esaminando la Convenzione e rileva che “pur non rilevando nella stessa una divieto assoluto di alienazione, permane il vincolo di destinazione all'attività del nuovo ippodromo” al tempo stesso non sono stati depositati bilanci con le iscrizione deibeni in oggetto nelle rimanenze (“ poiché gli immobili merce non essendo beni destinati almeno nelle intenzioni degli amministratori per essere durevolmente impiegati nell'attività di impresa dovranno essere allocati nella voce rimanenze dello Stato patrimoniale per le annualità in oggetto ma il principio contabile non è verificabile in atti”). L'interpretazione data al contratto dal giudice di primo grado, confermata in sede d’appello, non è sindacabile in questa sede se non nell'ipotesi di violazione dei canoni legali d'interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 e seguenti c.c., censura qui non specificamentededotta; né , in sede di legittimità sono rivedibili i giudizi in fatto ( Cass. 27136 del 15/11/2017 ; Cass.n. 995 del 20/01/2021). E’ invece corretta l’affermazione che la iscrizione in bilancio degli immobili come beni merce, seppure necessaria (Cass. n. 24720 del 11/08/2022) non è sufficiente ai fini della invocata esenzione e pertanto non è sufficiente la produzione del bilancio di esercizio (v. Cass. 5191/2022) perché non permette il riscontro delle caratteristiche oggettive (catastali) degli immobili e della concreta destinazione ad essi impressa; è inoltre necessario che sia stata presentata la dichiarazione richiesta dalla disciplina norma tiva applicabile alla fattispecie. Secondo quanto dispone il comma 2 dell'art. 2 del D.L. 31 agosto 2013, n. 102, infatti, «a decorrere dal 10 gennaio 2014 sono esenti dall'imposta municipale propria i fabbricati costruiti e destinati dall'impresa costruttrice alla vendita, fintanto che permanga tale destinazione e non siano in ogni caso locati», e secondo l'art. 5 -bis dell'art. 2 «ai fini dell'applicazione dei benefici di cui al presente articolo, il soggetto passivo presenta, a pena di decadenza entro il termine ordinario per la presentazione delle dichiarazioni di variazione relative all'imposta municipale propria apposita dichiarazione, utilizzando il modello ministeriale predisposto per la presentazione delle suddette dichiarazioni, con la quale attesta il possesso dei requisiti e indica gli identificativi catastali degli immobili ai quali il beneficio si applica». Quanto al resto,sulla sussistenza del profilo soggettivo , il giudice di primo grado ritiene incontestata che l'edificazione fu iniziata dalla società conferente (come ammette il Comune di Follonica) e che alla data di conferimento dell'azienda l'edificazione non era ancora ultimata; inoltre il giudice d'appello ha interpretato il contratto ritenendo che esso preveda che l’odierna controricorrente subentri in tutti i rapporti contrattuali relativi all'azienda ceduta e quindi che sia divenuta anche appaltatrice; rispetto al contenuto del contratto, così intrepretato, è irrilevante quanto dedotto dal Comune in ordine alla visura camerale; peraltro, anche la dedotta circostanza che la Convenzione prevedesse la costruzione di una foresteria e non di appartamenti da vendere non attiene al fatto materiale della sussistenza del requisito soggettivo e cioè chi è il soggetto che ha costruito questi beni, quanto piuttosto alla loro destinazione. Ne consegue in accoglimento, nei limiti sopra precisati, del secondo motivo di ricorso, la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Toscana in diversa composizione,per un nuovo esame attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati e per la liquidazione delle spese di lite, anche del giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie nei termini di cui in motivazione il secondo motivo del ricorso,rigetta il primo, cassa la sent enza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Toscana in diversa composizione, per un nuovo esame attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati e per la liquidazione del