Cassazione n. 07299/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA suiricorsi riuniti n.28967-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA].MA.S. s . r . l . , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, v ia Lisbona 9 , presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentat a e difesa dall'avv.[OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, via Cicerone 49 , presso lo studio dell'avv . [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'avv . [OSCURATO:PERSONA] procura allegata al controricorso , con indicazione dell’indirizzopec; -controricorrenti – Ric. 2017 n. 28967 sez. S2 -ud. 14-07-2022 -2- e e n.28971-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via Lisbona 9, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrente incidentale - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, via Cicerone 49, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura allegata al controricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -controricorrenti incidentali – avverso la sentenza n. 1764/2017 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 27/04/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/07/2022 dal consigliere dr.[OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti. [OSCURATO:PERSONA] 1. C on atto di citazione del 17/12/ 2008 , Co.Ma.S. s.r.l. convenne in giudizio dinnanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] esponendo che aveva per loro eseguito in appalto, con la direzione di [OSCURATO:PERSONA] , lavori di ristrutturazione della villa di cui erano comproprietari in [OSCURATO:PERSONA], che era stato convenuto il prezzo Euro 157.226,87 oltre IVAma erano state poi eseguite alcune opere extra capitolato e che , con accertamento tecnico preve ntivo chiesto dai coniugi convenuti, era stato accertato il valore dei lavori eseguiti ma non era stato interamente pagato il dovuto Ric. 2017 n. 28967 sez. S2 -ud. 14-07-2022 -3- corrispettivo;chiese perciò la condanna solidale dei convenuti al pagamento della somma di Euro 157.675 ,50 oltre IVA e interessi. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], contestando la fondatezza della domanda, chiamarono in giudizio il direttore dei lavori Francavilla e chiesero in riconvenzionale l’accertamento della responsabilità per vizi della appaltatricee del direttore e la loro condanna all’eliminazione dei difetti riscontrati e al risarcimento dei danni conseguenti, oltre chedomandarono, in ogni caso, di essere manlevati da Francavilla per ogni somma corrisposta per le pretese opere extracapitolato, per non averne impedito l’esecuzione. Francavilla formulò domanda riconvenzionale nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per ottenere il pagamento delle proprie competenze professionali. Con sentenza 3117 del 2014, il Tribunale di Monza,accertato il credito di Co.Ma.S. s.r.l. in Euro 137.869, 61 per le sole opere contrattuali e l’avvenuto pagamento di soli E uro 148.500 ,00 , condannò i convenuti a corrispondere la differenza; condannò quindi la società attricead eliminare a sue spese tutti i difetti e le difformità rilevate dal consulente e a risarcire ai convenuti i danni, liquidandoli in Euro 53.460 ,00; accertato l'inesatto adempimento di Francavilla, condannò i convenuti a corrispondere allo stesso la minor somma di Euro 8. 173,58 per compensi, rigettando ogni altra domanda e condannando la società al pagamento delle spese in favore dei convenuti, con compensazionetra le restanti parti. Con sentenza n.1764/2017, la Corte d'Appello di Milano ri gettò l'appello principale di Co.Ma.S. s.r.l. e , in accoglimento dell'appello incidentale dei coniugi Liantonio e Cafagna, accertata la responsabilità dell'appellato Francavilla, dichiarò Ric. 2017 n. 28967 sez. S2 -ud. 14-07-2022 -4- che nulla gli era dovuto e lo condannò, in caso di non ottemperanza di Co.Ma.S.all'eliminazione dei vizi riscontrati , al risarcimento dei danni cagionati per aver omesso di esercitare la sua doverosa vigilanza, liquida ndoli in complessivi Euro 81.721,83 oltre IVA; condannò infine Co.Ma.S. e Francavilla in solido al rimborso delle spese dei coniugi Liantonio e Cafagna ([OSCURATO:PERSONA] alle spese di primo grado). Avverso questa sentenza hanno proposto separati ricorsi per cassazione Co.Ma.S. s.r.l. e [OSCURATO:PERSONA] ; [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente dev’essere disposta la riunione, ex art. 335 cod.proc.civ., delle impugnazioni proposte con separati ricorsi da Co.Ma.S. s.r.l. e [OSCURATO:PERSONA] contro la stessa sentenza della Corte di Milano; al presente giudizio, recante numero di ruolo precedente, è perciò riunito, quale ricorso incidentale, il giudizio iscritto al n. 2871/2017. 2. Co.Ma.S.s.r.l. ha fondato il suo ricorso su quattro motivi. Con il primo motivo, ha prospettato, in relazione all’art. 360 comma I n. 3 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione degli art.1655, 1661 , 1662 cod.civ. e 115 e 116 cod.proc.civ., perché la Corte territoriale non avrebbe valutato che le opere extra contrattuali sono state commissionate d ai coniugi verbalmente,man mano che disponevano delle somme e in virtù dei rapporti di parentela esistenti e che la prova della richiesta di variazioni può essere offerta con ogni mezzo, anche in via presuntiva. Con il secondo motivo, ha sostenuto, in relazione all’art. 360 comma I n. 3 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione dell'articolo 1655 cod.civ. per essere stato erroneamente Ric. 2017 n. 28967 sez. S2 -ud. 14-07-2022 -5- ritenutol’avvenuto pagamento parziale del prezzo delle opere in capitolato. Con il terzo motivo, la società ha lamentato, in relazione all’art. 360 comma I n. 3 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione degli art. 2043 e 2697 cod.civ. e degli articoli 115 e 116 cod.proc.civ. perché la Corte, e prima ancora il Tribunale, avrebbero erroneamente ritenuto non contestato il danno di Euro 53.460 ,00 denunciato da Cafagna e Liantonio per la mancata fruizione della detrazione fiscale del 36%. Con il quarto motivo, infine, ha sostenuto, in relazione all’art. 360 comma I n. 3 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione degli art. 1667, 1669 , 2934 cod. civ. per non essere stata valutata la tardività della denuncia dei pretesi vizi delle opere, con conseguente decadenza e prescrizione dell'azione ex art . 1669 cod.civ.. 2.1. [OSCURATO:PERSONA] proposto tre motivi di ricorso. Con il primo motivo, ha lamentato, in relazione all’art. 360 comma I n. 3 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione degli art. 324, 325 , 326 e 333 cod.proc.civ., per non avere la Corte ritenuto tardiva l’impugnazione proposta dai coniugi nei suoi confronti. Con il secondo motivo, ha sostenuto, in relazione all’art. 360 comma I n. 3 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione degli art. 330e 153 cod.proc.civ. per non avere la Corte rilevato l’inammissibilità dell'appello incidentale per o messa notifica presso il domicilio eletto e per decadenza dal termine perentorio. Con il terzo motivo, ha infine prospettato, in relazione all’art. 360 comma I n.3 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione degli art. 1667, 1668,2230 e 2236 cod.civ. per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto la sua responsabilità per l'inadempimento di Co.Ma.S.s.r.l.. Ric. 2017 n. 28967 sez. S2 -ud. 14-07-2022 -6- 3. In controricorso, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso di Francavilla perché proposto dal medesimo difensore di Co.Ma.S.s.r.l., nonostante la sussistenza di un conflitto di interessi. Effettivamente, come risulta dagli atti, entrambi i ricorrenti – che nei precedenti gradi di giudizio erano costituiti a mezzo di diverso difensore -hanno invece conferito mandato per il ricorso in cassazione allo stesso difensore avv. [OSCURATO:PERSONA], nello stesso giorno, in data 27/11/2017. Per principio consolidato, nel caso in cui tra due o più parti sussista un conflitto di interessi, è inammissibile la costituzione in giudizio a mezzo dello stesso procuratore e la violazione di tale limite, investendo i valori costituzionali del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, è rilevabile anche d'ufficio (Sez. 2, Sentenza n. 21350 del 04/11/2005, Sez. 3, Sentenza n. 15884 del 25/06/2013, Sez. 1, Ordinanza n. 7363 del 23/03/2018, Sez. 6 -2, Ordinanza n. 17456 del 30/05/2022). L’inammissibilità ricorre anche in ipotesi –come accaduto nella specie - di mandati conferiti dalle parti in conflitto, allo stesso difensore, in atti separati: in tal caso, è stato ritenuto necessario verificare se la dichiarazione di inammissibilità potesse essere limitata al solo atto conseguente al mandato che, con certezza, risultasse conferito per secondo (Sez. 1, Sentenza n. 1860 del 19/03/1984, Sez. 3, Sentenza n. 14634 del 14/07/2015). Per principio altrettanto consolidato, la situazione di conflitto d'interessi idonea a provocare l'invalidità del mandato può essere non soltanto attuale, ma anche potenziale , ma tale potenzialità dev’essere riscontrata non come astratta eventualità, bensì in stretta correlazione con il concreto rapporto esistente tra le parti i cui interessi risultino suscettibili di contrapposizionetanto da dover tenere conto non soltanto della Ric. 2017 n. 28967 sez. S2 -ud. 14-07-2022 -7- posizione processuale attuale delle parti, ma anche di quella da loro rivestita nei gradi precedenti ( Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 20991 del 02/10/2020). Nella fattispecie, dunque, deve rilevarsi che nella sentenza impugnata, la Corte d’appello ha proprio pronunciato, al capo 1, la condanna di [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento dei da nni, liquidandoli, «in caso d’inottemperanza della Co.Ma.S. s.r.l. all’eliminazione di vizi/difetti»; la statuizione è stata motivata per avere egli, quale direttore dei lavori, «omesso di esercitare quella doverosa attività di vigilanza e di controllo sull’esecuzione dei lavori in oggetto». Questo capo della sentenza ha, così, certamente consacrato la sussistenza di un conflitto, ponendo il direttore dei lavori e la società appaltatrice nella necessità di difendere ciascuno la correttezza dell’esecuzione della propria obbligazione, ma in contrapposizione, perché l’inadempimento imputabile esclusivamente all’una può escludere la responsabilità dell’altro e perché ciascuna parte è interessata a dimostrare che l’omessa diligenza dell’altranell’adempimento è stata unica causa dei vizi e dei danni da reintegrare; in tal senso, non è significativo che Francavilla sia socio di Co.Ma.S. s.r.l. attesa l’autonomia patrimoniale perfetta di questa società di capitali. Riscontro del conflitto così descritto si rinviene pure nelle rispettivedifese in questa sede di legittimità . Nella sentenza impugnata, è riportatoche già in atto di appello Co.Ma.S. s.r.l. aveva sostenuto, con l’ultimo motivo di impugnazione, che «la maggior parte dei vizi e difetti riscontrati dovrebbero essere ascritti al D.L., in quanto relativi proprio ad errori di progettazione piuttosto che a difetti di costruzione». Nel ricorso per cassazione, Co.Ma.S. ha esplicitamente lamentato, nel primo motivo (in disparte ogni considerazione Ric. 2017 n. 28967 sez. S2 -ud. 14-07-2022 -8- sulla sua ammissibilità per formulazione) che non si è tenuto conto che, come evidenziato dallo stesso consulente tecnico di fiducia, “molte delle opere realizzate fossero risultate viziate non per difetto di esecuzione ma per difetto di progettazione» (pag.9) o per «mancata-insufficiente vigilanza» dello stesso direttore dei lavori (pag.10) e che perciò non era tenuta, in quanto «mera esecutrice delle opere» a «rispondere anche per gli inadempimenti altrui (errata progettazione e/o negligenza e mancata vigilanza sulle opere da parte del D.L.)» e che in tal senso la sentenza avrebbe dovuto essere riformata (pag.10). Quanto a [OSCURATO:PERSONA], il conflitto risulta evidente dalla stessa formulazione del terzo motivo del suo ricorso(in disparte la valutazione sulla sua ammissibilità), con cui esplicitamente è stata lamentata «l’illegittimità e l’antigiuridicità» dell’avere la Corte ravvisato una «responsabilità per fatto altrui», condannandolo in ipotesi di inadempimento della Co.Ma.S.. Per queste osservazioni, deve allora ritenersi che la società appaltatrice Co.Ma.S. s.r.l. e il direttore dei lavori [OSCURATO:PERSONA] siano in conflitto di interessi attuale e concreto e, in conseguenza, non possano essere difesi dallo stesso avvocato. [OSCURATO:PERSONA] da stabilirese, come detto, i due ricorsi de bbano essere dichiarati entrambi inammissibili per nullità del mandato conferitoo sia possibile accertare in concreto quale mandato sia stato conferito per secondo, con salvezza del primo ricorso. In talsenso, invero, la data di conferimento del mandato risulta, come già rilevato , identica (27/11/2017) : ne deriva l’inammissibilità di entrambi gli atti. Diversamente non risulta utile il numero di iscrizione a ruolo, come prospettato dai controricorrenti, perché al tempo della notifica e, poi, di iscrizione a ruolo, il conflitto si era già determinato e aveva prodotto i suoi effetti. Ric. 2017 n. 28967 sez. S2 -ud. 14-07-2022 -9- La giurisprudenza di questa Suprema Corte riconosce ormai stabilmente che tra procura speciale e ricorso opera una incorporazione, dalla quale non possono non derivare effetti giuridici: per il principio di incorporazione, mandato difensivo e atto di impugnazione,seppure « elementi di natura diversa » , non potrebbero produrre reali effetti in relazione alla fruizione dei diritti processuali se utilizzati da sol i , perché il ricorso privo di valida procura speciale al suo interno è inammissibile e la procura non apposta – o invalidamente apposta - in calce o a margine di un atto processuale non è idonea per aprire un processo(cfr. Sez. U, Sentenza n. 35466 del 19/11/2021) . Sono perciò irrilevanti i tempi processuali quali la notif ica o l’iscrizione a ruolo del ricorso perché il conflitto aveva già prodotto i suoi effetti. 4.Entrambi i ricorsi devono perciò essere dichiarati inammissibili. Le spese, liquidate in dispositivoin riferimento al valore di Euro 119.742,00 indicato dalle parti, devono essere poste a carico dei ricorrenti in solido, in favore dei resistenti, secondo soccombenza. Si applica alla presente impugnazione, proposta dopo il 30.1.2013, il comma 1-quater dell’art. 13 D.P.R. 115/02 (introdotto dalla legge di stabilità 228/12), che obbliga la parte, che proponga un’impugnazione inammissibile, improcedibile o totalmente infondata, a pagare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ove dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibili i due ricorsi riuniti; condanna in solido il ricorrente princ ipale e il ricorrente incidentale al rimborso delle spese di giudizio in favore dei Ric. 2017 n. 28967 sez. S2 -ud. 14-07-2022 -10- controricorrenti, liquidandole in Euro 7.000,00 oltre Euro 200,00 per esborsi, IVA e CPA secondo legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte di ricorrente principale e incidentale, di un ulter