Cassazione n. 20227/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 3875/2017 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende ope legis -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in R oma , via Mirabello n. 11, presso lo studio dell’avv . [OSCURATO:PERSONA] , che lo rappresenta e difende unitamente all'avv. [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente – avverso la s entenza n. 3256 /201 6 de lla Corte d’Appello di Roma, depositata il 5/12/2016; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/4/2023dal [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], già dipendentedel Ministero dell’Economia e delle Finanzeinquadrato nell’area B, con posizione economica B3 Super, fu trasferitosu sua domanda all’APAT (Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e per i Servizi T ecnici , ora confluita nell’ISPRA), ove venne inizialmente inquadrato nel VI livello professionaledel CCNL [OSCURATO:PERSONA] di Ricerca (EPR) , in attesadella definitiva valutazione da parte d ell a commissione all’uopo costituita . Poiché, nelle more , nell’ottobre 2007 , i l datore di lavoro avviò una procedura selettiva interna per le progressioni ai livelli dall’VIII al IV, il l avoratore presentò domanda per essere ammesso al livello immediatamente superiore rispetto a quelloa lui spettante e in via di definizione nella procedura di inquadramento ancora pendente. Dopo che l’apposita commissione assegnò al lavoratore il livello V con decorrenza retroattiva dal 31.12.2005, APAT ne dispose tuttavia l’esclusione dal concorso per il passaggioal livello IV, ritenendo insoddisfatto il requisito dell’anzianità quinquennale nel livello inferiore(il V) previsto dalla contrattazione collettiva aziendale per la partecipazione alla selezione interna. Il lavoratore propose quindi ricorso al Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, chiedendo l’accertamento dell’illegittimità dell’esclusione e la condanna del datore di lavoro al pagamento delle differenze retributive. Respinta la domanda dal giudice di primo grado, il lavoratore propose appello, che venne accolto dalla Corte d’Appello di Roma, che dichiarò l’illegittimità dell’esclusione e il conseguente diritto dell’appellante ad essere inquadrato al IV livello, condannando ISPRA al pagamento delle differenze retributivematurate, per effetto del superiore inquadramento, dal 1°.1.2007 al 9.12.2010.Contro tale sentenza ISPRA ha proposto ricorso per cassazione articolato in sei motivi . Il lavoratore si è difes o con controricorso. La causa è trattata incamera di consiglio ai sensi degli artt.375 e 380-bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo – privo di rubrica e di indicazione del tipo di vizio denunciatoin relazione a quelli elencati ne ll ’ art. 360, comma 1,c.p.c. – il ricorrente denuncia sostanzialmente la violazione degli artt. 1362e 1363 c.c.e dell’art. 7, comma 2, del [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] di Ricerca). 1.1.Oggetto di censura è l’interpretazione data dalla corte d’appello alle disposizioni della contrattazione collettiva che disciplinano il riconoscimento dei servizi pregressi ai fini della partecipazione alle selezioni per l’accesso ai livelli superiori. La corte d’appello ha ritenuto che, per valutare la sussistenza del quinquennio di anzianità di serviziodell’attuale controricorrente nel livello V(requisito richiesto per la pa rtecipazione al concorso per l’accesso al livello IV), bisognasse considerare per intero il servizio prestato nel Ministero di provenienza in posizione economica B3, cui aggiungere la durata del servizio prestato presso l’APAT dopo il trasferimento. Second o il ricorrente, invece, sarebbe corretta l’interpretazione da lui adottata per escludere il lavoratore dal concorso; interpretazionesecondo la quale il servizio presso il Ministero andrebbe considerato solo nella misura del 20%, in forza di quanto dettato dall’art. 7, comma 2, del [OSCURATO:PERSONA] proprio con riguardo al «personale confluito nel reparto EPR» («Il 20% delle anzianità di servizio eccedenti quelle necessarie alla partecipazione alle selezioni per i passaggidi livello e/o di gradoni sono riconosciute nel gradone e/o nel livello conseguito e sono utiliai fini della partecipazione a successive selezioni»).1.2. Tralasciato il possibile profilo di inammissibilitàper le carenze formali, il motivo è comunque infondato. 1.2.1. La corte territoriale ha ri tenuto « necess ario , in primo luogo,distinguere le norme che regolano l’inquadramento nei ruoli dell’APAT del personale proveniente da altri enti dalle norme che regolano la progressione in carriera del personale reinquadrato».Il primo gruppo di norme delinea i «criteri per le procedure di equiparazione» tra l a posizion e professional e attribuita al lavoratorenell’ente di provenienza e i livelli previsti dalla contrattazione collettiva del comparto ricerca (art. 6 del CCNLEPR). Il giudice a quo ha evidenziato il dato pacifico che , in applicazione di tali norme, al lavoratore venne assegnato il livello V, essendodunque irrilevan te l’iniziale inquadramento nel livello VI, disposto solo in via provvisori a , in attesa del completamento della procedura di equiparazione. 1.2.2. Da tale corretta premessa, la corte d’appello ha tratto l’altrettanto esatta conseguenza che quella alla quale il lavoratore avrebbe voluto partecipare era per lui la prima selezioneper l’accesso a un livello superiore . Ha quindi rilevato che, nell’ambito d i tale prima selezione, i servizi pregressi avrebbero dovuto essere valutati applicando «le disposizioni vigenti per il personale del comparto», come prescritto dall’art. 7, comma 1, del [OSCURATO:PERSONA]. Detto in altri termini, avrebbe dovuto essere riconosciuto per intero il servizio prestato nell’ente di provenienza in posizione professionale ritenuta equivalente al livello attribuitoin sede di primo inquadramento; come se anche quel servizio pregresso fosse stato prestato presso l’APAT. 1.2.3. A c hiusura del l a motivazione sul punto , la corte d’appello ha rilevato che, invece,il comma 2 del medesimo art. 7 delCCNL EPR – di cui p arte ricorrente ipotizza la violazione – disciplina il riconoscimento dell’anzianità di servizio nell’ente di provenienza nel diverso caso di «successive selezioni » e ha sottolineato che questa èuna norma di favore volta a consentire eccezionalmente l’attribuzione di un parziale valore a l servizio prestato, non nel livello immediatamente inferiore a quello richiesto, bensì in quello sub inferiore ( ad esempio , per essere ammesso a partecipare a un ipotetico successivo concorso per passare dal livello IV al livello III , i l lavoratore av rebbe pot uto conteggiare anche il 20% del tempo eccedente i cinque anni di servizio prestato nella posizione professionale equivalente al livello V, in deroga alla regola generale per cui l’anzianità di servizio nel livello inferiore a quello raggiunto si azzera ai fini del successivopassaggio al livello ulteriormente superiore). 1.2.4. L ’interpretazione della disciplina contrattuale collettiva fornita dalla corte d’appello appare coerente e corretta.Il giudice a quo ha anche voluto trovareuna ratio d ella normacontenuta nell’art. 7, comma 2, sostenendo che essa si applicherebbesolo al personale confluito ope legis nel comparto ricerca, rappresentandoun premio dato al lavoratore proprio «in considerazione del sacrificioimposto a causa del trasferimento coattivo». Ne ha quindi tratto la conseguenza che anche per questo motivo la norma non possa applicarsi al l’ attuale controricorrente, che invece fu trasferito all’APAT su sua richiesta. Parte ricorrente contesta l’interpretazione della norma contrattuale anche sotto questo profilo (ovverosia sos tenendo che essa si applichi indifferentemente ad ogni trasferimento, sia coatto che volontario), ma si tratta di aspetto non essenziale ai fini della motivazione della decisione assunta, essendo sufficiente il rilievo –qui condiviso – che la disposizione dell’art. 7, comma 2, non si applica alla prima selezione successiva all’iniziale inquadramento del personale confluito nell’APAT da altro ente. 2. Il second o motivo di ricorso denuncia « Nullità della sentenza per ultrapetizione in violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360, comma 1,n. 3 o 4, c.p.c. » . 2.1.Si censura la sentenza impugnata per avere attribuito al lavoratore l’inquadramento al livello IV, nonostante la domanda fosse volta soltanto a ottenere la liquidazione del danno e la condanna dell’ente al suo risarcimento. 2.2. Anche questo motivo si rivela infondato , all’esito di un necessario chiarimento sul contenuto della decisione assunta dalla corte d’appello e de l la parziale correzione della relativa motivazione (art. 384, comma 4, c.p.c.). 2.2.1. La sentenza impugnata è esplicita nell’affermare che, a seguito dell’accertamento che il lavoratore venne illegittimamente escluso dalla procedura selettiva per accedere al livello IV, «l’unica tutela spettante al ricorrente sia il risarcimento del danno per la perdita di chance, così come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità» (pag. 7: più precisamente, tale affermazione è attribuita ne lla sentenza impugnataalla difesa dell’ISPRA, ma per condividerla senza riserve: «Correttamente, la difesa erariale sostiene che …»). È pertanto in una prospettiva esclusivamente risarcitoria che la corte territoriale ha svoltole successive considerazioni in merito alla ritenuta pressoché totale certezza che, in caso di ammissioneal concorso, l’attuale controricorrente sarebbe stato promosso al livello IV.E ciò vale anche per il riconoscimento del «dirittodi essere inquadrato dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] nel quarto livello del [OSCURATO:PERSONA] 2002-2005», nel senso che l’accertamento di tale dirittoè il presupposto necessario per la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno cagionato dalla sua violazione. Giuridicamente errato, ma suscettibile di correzione in questa sede, è poi il riferimento al risarcimento del danno in forma specifica e all’art. 2058 c.c. , disposizione relativa alla responsabilità aquiliana ed estranea al sistema del la responsabilità contrattuale, ove trova il suo corrispondente nell’azione di adempimento (art. 1453 c.c.) e nella relativa condanna della parte inadempiente ad eseguire esattamente la prestazione dovuta. Ma, come si è sopra rilevato, la corte territoriale ha escluso che spetti in questo caso al lavoratore una tutela diversa da quella risarcitoria, sicché il riferimento alla «certezza»della promozione in caso di ammissione al concorso , nell’ambito della sentenza impugnata, rileva soltanto ai fini della liquidazione del danno, che è stato conseguentemente parametrato al totale delle «differenze retributive maturate» dalla data in cui il livello superiore avrebbe dovuto essere attribuito al lavoratoree fino alla domanda giudiziale. Va anche precisato che , nel pubblico impiego contrattualizzato, nel caso in cui si contestino le modalità di gestione di una procedura selettiva per una progressione economica e/o di carriera (fattispecie alla cui base vi è il mancato rispetto da parte della pubblica amministrazione dei criteri generali di correttezza e buona fede, applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.: vedi, per tutte, Cass. S.U.n. 21671 /2013 ) può configurarsi il diritto al risarcimento del danno per perdita di chance di promozione se l’interessato fornisca – anche per presunzioni – la prova del nesso di causalità tra l’inadempimento datoriale e il danno . Ma a tal fine non è necessario che venga dimostrato l’eventuale superamento della selezione contestata in termini di « certezza » , essendo sufficiente che la relativa prova venga data in termini probabilità (elevata) di ottenere la promozione (orientamento consolidato; vedi per tutte: Cass. S.U. n. 21678/2013;Cass. nn. 2498/2016; 12028/2020). Nella specie, l’avvenuto assolvimento di tale onere probatorio da parte del dipendente non è in discussione, sicché la contestazione del riferimento alla « certezza » della promozione appare priva di decisività. 2.2.2.Comunque, ricondotta nei suindicati corretti termini la decisione impugnata, ed emendato il suindicato errore di carattere non decisivo nella motivazione, non può sussiste re il vizio di ultrapetizione, che parte ricorrente ha denuncia to sull’erroneo presupposto che la corte territoriale a vesse inteso andare oltre la richiesta condanna al risarcimento del danno e attribuire essa stessa, con sentenza costitutiva , il livello superiore che il lavoratore avrebbe avuto diritto di conseguire (attribuzione diretta in sede giudiziale che, come evidentemente noto anche alla Corte d’Appello di Roma, non è consentita nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, salvo il caso – diverso da quello qui in esame – di una procedura selettiva basata esclusivamente sucriteri fissi e predeterminati che non lascino alcunospazio alla discrezionalità del datore di lavoro: v. Cass. n. 22029/2022, anche per il rinvio ad ulteriori conformi precedenti di legittimità). 3. Il t erz o motivo denuncia « eccesso di potere giurisdizionale in violazione dell’art. 4, comma 2, della legge 20.3.1865, n. 2248, all. E, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3o 4, c.p.c.». 3.1. Si contesta alla corte d’appello di essersi sostituita alla pubblica amministrazionenella valutazione del candidato e di avere pronunciato una sentenza che «possiede il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito». 3.2. Anche questo motivo si rivela in fondato alla luce de l sopra riportato chiariment o sul contenuto della sentenza impugnata. Infatti, una volta ricondotta la valutazione sulla certezza della promozione entro i confini del discorso sulla liquidazione del danno da risarcire, resta esclusa qualsiasi ingerenza sostitutiva del giudice nell’esercizio delle scelte discrezionali della pubblica amministrazione, salvo restando che la norma da prendere come riferimento è l’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i. 4. Il quarto motivoè così rubricato: « violazione e/o fals a applicazione dei principi in tema di risarcimento del danno per perdita di chance e v iolazione dell’art. 12 26 c.c. , falsa applicazione dell’art. 2058 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.». 4.1. In sintesi, il ricorrente imputaalla corte d’appello di averefatto un uso errato del potere di liquidare equitativamente il danno da perdita di chance attri buendo al lavoratore direttamente il bene della vita c ui egli aspirava , sebbene oggetto della tutela giuridica sia soltanto la semplice possibilità (chance) di ottenere quel bene. 4.2. Il motivo èinfondato. 4.2.1. Anche in questo caso assumonoinnanzitutto rilievo il chiarimento sul contenuto e la correzione della motivazione della sentenza di cui al precedente paragrafo 2. La corte territoriale non ha attribuito al lavoratore il bene delle vita oggetto della sua aspettativa illegittimamente negata, ma ha soltanto liquidato – in misura equivalente al valore economico di quel bene della vita – il danno patrimoniale subito dal lavoratore a causa dell’inadempimento del datore di lavoro.Resta escluso, quindi, anche che, nella sentenza impugnata, il giudice abbia inteso «imporre alla P.A. un obbligo di “fare”» (pag. 15 del ricorso per cassazione), con la precisazione che un simile obbligo (nella specie non impostodalla corte territoriale , come si è detto) sarebbe stato da considerare illegittimo sempre in base al citato art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001,perché non ricompreso tra le ipotesi nelle quali il giudice, nei giudizi in materia di lavoro pubblico contrattualizzato, può adottare, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. 4.2.2. In secondo luogo, non può ravvisarsi una violazione dell’art. 1226 c.c. nel fatto in sé che la corte d’appello abbia equiparato il valore della perdita chance al l’intero valore dell e differenze retributiveche il lavoratore avrebbe percepito in caso di promozione al livello superiore. Rientra nei poteri equitativi del giudice considerare irrilevante, ai f ini della concreta liquidazione del danno da perdita di chance, la possibilità di un esito negativo della selezione cui il lavoratore illegittimamente non fu ammesso a partecipare, laddove egli stimi tale possibilità del tutto remota, motivando sul punto i n base a l numero degli aspiranti, in rapporto a quello dei posti messi a concorso, nonché a i titoli e a l le precedenti lodevoli valutazioni del lavoratore. Il che è avvenuto nella specie, avendo la c orte d’appello fatto espresso riferimento, oltre che alla ragionevole previsione del superamento della procedura selettiva da parte dell’attuale controricorrente (seppure indicat a in termini di «certezza», termine che comprende in sé la ragionevole probabilità del suddetto superamento, che è quella richiesta), anche all’eccedenza di posti disponibili rispetto ai candidati ammessi alla selezione, elemento quest’ultimo confermato nello stessoricorso (pag. 16) e che rafforza la motivazione relativa alla spettanza del risarcimento del danno liquidato in via equitativa. 5. Il quinto motivo denuncia «violazione dell’art. 11 5 , comma 1, c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. in combinato con l’art. 54 del CCNL degli EPR 1998/2001, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.». 5.1.Si imputa alla corte territoriale di avere «attribuito la maggiore qualifica e l’inquadramento connesso sulla base di un giudizio soggettivo di “certezza”e non sulla base di una prova, anche presuntiva». 5.2. Al netto del ripetuto errato riferimento alla sentenza impugnata come attributiva del livello superiore, il motivo è inammissibile, perché volto sostanzialmente a censurare il giudizio sul fatto espresso dal giudice a quo , il quale non ha deciso la causa sulla base di un’errata applicazione della regula iuris sulla distribuzione degli oneri probatori (art. 2697 c.c.), ma ha ritenuto assolto –in esito all’accertamento del fatto –l’onere gravante sull’attoredi provare il danno e, con l’ausilio dei poteri equitativi del giudice (art. 1226 c.c.), anche il relativo importo risarcibile. 6. Infine, il sesto motivo prospetta la « nullità della sentenza per motivazionemanifestamente illogica e meramente apparente in violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3o 4, c.p.c.». 6.1. Ancora una volta, oggetto di censura è il giudizio di «certezza» espresso nella sentenza impugnata sull’esito della procedura selettiva, qualora l’attuale controricorrente fosse stato ammesso a parteciparvi . Giudizio la cui motivazione sarebbe illogicae meramente apparente. 6.2. Il motivo èinfondato.6.2.1. Va sempre premessa la precisazione che la valutazione sul probabile esito della procedura selettiva è stata espressa dalla corte d’appello ai fini e nell’ambito del discorso sulla liquidazione equitativa del danno (erroneamente definita «liquidazione in forma specifica»).In tale contesto, il giudizio di certezza sull’esito favorevole della selezione non va inteso in senso assoluto, bensìnel senso relativo di probabilità talmente alta da rendere ininfluente, nella liquidazione del danno, la remota possibilità di un esito diverso.La nozione relativa e non assoluta di certezza è del resto comune in ambito giuridico, non solo, e a maggior ragione, quando occorre fare riferimento a fatti meramente ipotetici, ma anche nell’accertamento dei fatti storici ( v., ex multis , Cass. nn. 1163/2020; 3513/2019; 22656/2011; 16993/2007; 6899/2004). E, come si è detto, anche nel caso del danno da perdita di chancesi fa riferimento alla nozione di probabilità (elevata), sicch é l’utilizzazione del concetto di «certezza» nell’ambito della sentenza impugnata appare improduttiva di effetti giuridici. 6.2.2. È pertanto da escludere che tale utilizzazione possa avere comportato un’intrinseca contraddizione ovvero possa averedato luogo alla denunciata omessa motivazione sul punto, perché,come si è detto, la corte d’appello ha giustificato la sua valutazione rilevando che il numero dei posti d isponibili per il passaggio al livello IV era superior e a l numero dei candidati ammessi alla selezione , che uno solo di questi candidat i non ottenne la promozionee che i titoli di studio del lavoratore erano idonei e le sue valutazioni lusinghiere. Tale m otivazione – a prescindere dal riferimento alla «certezza» dell’esito positivo della procedura selettiva per il lavoratore reiteratamente contestato dalla attuale ricorrente, ma di per sé privo di decisività, a fronte del corretto assolvimento da parte del lavoratore medesimodell’onere probatorio a suo carico − non può essere ritenuta inesistente o meramente apparente , unic i vizi censurabiliin sede di legittimità, ai sensi del novellato art. 360,comma 1, n. 5, c.p.c., per il quale i vizi di omessa, errata o insufficiente motivazione non costituiscono più ragione cassatoria(v., per tutte, Cass. S.U. n. 8053/2014). 7. La singolarità della vicenda processuale e l’esito contraddittorio dei due gradi di merito giustifica no la compensazione spese di lite per il presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte: rigetta il ricorsoe compensa le spese del presente giudizio di legittimità; ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del