Cassazione n. 49654/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]( NIGERIA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 08/11/2022 della CORTE APPELLO di BOLOGNAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta presentata - ex art. 23, comma 8, decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con modif. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 - dal [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del giorno 8 novembre 2022 la Corte di appella di Bologna, a seguito del gravame interposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], ha confermato la pronuncia resa il 13 aprile 2022 dal Tribunale di Modena (all'esito di giudizio abbreviato) che, per quel che qui rileva, aveva affermato la responsabilità dell'imputato per il delitto di furto aggravato perché commesso su cose esposte alla pubblica fede (cosi qualificato il fatto contestato sub specie di rapina impropria ex art. 628, comma 2, cod. pen.) e - riconosciuta la circostanza attenuante di cui all'art. 62, comma 1, n. 4, cod. peri. con giudizio di prevalenza - lo aveva condannato alla pena di due mesi e venti giorni di reclusione ed euro cinquanta di multa. 2. Avverso la sentenza di appello è stato proposto ricorso per cassazione nell'interesse dell'imputato, articolando tre motivi (di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.). 2.1. Con il primo motivo è stata denunciata la violazione di norme processuali poste a pena di nullità, in ragione dell'omessa citazione per il giudizio di appello del difensore di fiducia dell'imputato, avvocato [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Modena, nominato dall'OsaSere il 21 luglio 2022 (allorché (allorché è stato tratto in arresto da personale della Questura di Modena in esecuzione di un provvedimento che gli ha irrogato una misura cautelare più afflittiva), come comunicato telefonicamente allo stesso difensore. 2.2. Con il secondo motivo è stata prospettata la violazione di norme processuali poste a pena di nullità, in ragione della mancata trattazione in presenza delle parti del giudizio di appello a fronte della volontà di essere presente all'udienza del giorno 8 novembre 2022, espressa dall'imputato il giorno il 5 ottobre 2022 (peraltro comunicata dalla Casa circondariale di Modena all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], a riprova dell'esistenza della sua nomina, come esposto con il primo motivo). 2.3. Con il terzo motivo sono stati dedotti la violazione della legge penale e il vizio di motivazione, ad avviso della difesa pure apparente, in ordine alla sussistenza della ritenuta aggravante, con quel che ne conseguirebbe sulla determinazione della pena e della procedibilità; a tale ultimo riguardo, si è assunto che con l'atto di appello era stata allegata la mancanza della querela e che essa sarebbe stata presente nel fascicolo nel mese di giugno 2022 perché acquisita «al di fuori del contraddittorio» e senza informare il difensore, con la conseguenza che il procedimento dovrebbe regredire (anche «fittiziamente») alla fase iniziale - essendovi una nullità rispetto alle «nuove acquisizioni probatorie» precluse dalla scelta del rito abbreviato - perché l'imputato possa operare, «a fronte del nuovo materiale probatorio» una «nuova scelta in ordine ai riti alternativi». 3. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse dell'Osasere, ha fatto pervenire conclusioni scritte ai sensi dell'art. 23, comma 8, decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con modif. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, il giorno 10 luglio, quando era già decorso il termine del quinto giorno antecedente all'udienza previsto dalla stessa norma: esse, dunque, sono tardive e non deve tenersene conto (cfr. Sez. 6, n. 13434 del 26/01/2021, Paolini, Rv. 281148 - 01). [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è nel complesso infondato e deve essere rigettato. 1. Il primo motivo è inammissibile. Dall'esame degli atti (cui questa Corte ha diretto accesso alla luce del vizio denunciato: cfr. Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092 - 01; Sez. 1, n. 17123 del 07/01/2016, Fenyves, Rv. 266613 - 01) si trae che: - l'imputato è risultato assistito dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore d'ufficio (cfr. verbale di identificazione e nomina del difensore d'ufficio del 12 aprile 2022) che ha presentato appello), di cui l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] è stato sostituto ex art. 102 cod. proc. pen.; - nel giudizio di secondo grado l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] è stato indicato come domiciliatario dell'imputato (cfr. sentenza impugnata), il quale ultimo ha tuttavia r cevuto la citazione per il giudizio di appello a mani proprie perché detenuto; e l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ha rassegnato conclusioni scritte; - non è presente in atti la nomina fiduciaria (datata 22 luglio 2022) dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], da parte dell'imputato, compiegata in copia al ricorso (e indirizzata alla Procura della Repubblica presso il Tribunale), su cui non risulta apposta alcuna attestazione di deposito; - in mancanza di tale atto con la detta attestazione, non è idonea a documentare la nomina dello stesso difensore la nota (compiegata al ricorso) della Casa circondariale di Modena in data 29 novembre 2022, secondo cui essa avrebbe avuto luogo «contestualmente all'arresto c/o la Questura di Modena», ossia con atto distinto da quello appena menzionato, e con la quale il medesimo difensore è stato invitato a richiedere copia di tale verbale alla Procura della Repubblica di Modena, missiva da cui peraltro non può trarsi che la nomina sia stata effettuata nel presente procedimento né il tempo in cui sarebbe stata effettuata né, per vero, che ne sia stata resa edotta la Corte di merito (Sez. 5, n. 4874 del 14/11/2016 - dep. 2017, D'Amico, Rv. 269493 - 01); parimenti, è inidonea la nota della stessa Casa circondariale in data 5 ottobre 2022, quantunque sia relativa alla notificazione del decreto di citazione per il giudizio di appello dell'Osarere e alla sua volontà di partecipare all'udienza tenuta dalla Corte distrettuale, indirizzata pure all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], indicato come difensore, che non documenta ex se l'intervenuta rituale nomina di quest'ultimo; - né in senso contrario può rilevare la richiesta che l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ha indirizzato alla Questura di Modena, al fine di ottenere copia dell'atto di nomina (che sarebbe contenuto in un verbale di arresto del 21 luglio 2022 e, dunque, come già osservato, distinto da quello sopra indicato in data 22 luglio 2022), nel presupposto che il fascicolo del procedimento non è più nella disponibilità della Procura della Repubblica procedente (essendosi proceduto nelle forme del rito abbreviato).2. Il secondo motivo è infondato. In effetti, risulta dagli atti che l'imputato - ricevuto il decreto di citazione per il giudizio di appello - ha dichiarato all'Ufficio matricola della Casa circondariale dove era ristretto di voler presenziare all'udienza del giorno 8 novembre 2022 la Corte di appello. Tuttavia, per quel che qui rileva, l'art. 23-bis decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con mod. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, per la decisione dei giudizi penali di appello nel periodo di emergenza epidemiologica da COVID-19, ha previsto: la trattazione in camera di consiglio senza la presenza delle parti, salvo il caso di richiesta di queste ultime di discussione orale ovvero di manifestazione da parte dell'imputato della volontà di comparire (cfr. comma 1); e la trasmissione di tale richiesta - da formularsi per iscritto - nel termine espressamente definito «perentorio» di quindici giorni liberi prima dell'udienza, secondo le modalità telematiche previste dalla stessa normativa (segnatamente ai sensi dell'art. 24 dello stesso decreto); e ciò è a dirsi anche per la richiesta di partecipare all'udienza, che l'imputato «entro lo stesso termine perentorio e con le medesime modalità [...] formula, a mezzo del difensore» (cfr. art. 23-bis cit., spec. commi 1 e 4). Ed in effetti questa Corte ha già condivisibilmente rilevato come l'imputato non possa che esercitare il diritto potestativo in discorso (per l'appunto chiedendo di comparire o che abbia luogo la discussione orale) per il tramite della difesa tecnica poiché, secondo la speciale disciplina emergenziale in discorso, «la trattazione in presenza» (in vece del procedimento in camera di consiglio senza l'intervento del pubblico ministero e dei difensori) «costituisce la conseguenza obbligai:a della richiesta (anche) dell'imputato il quale deve necessariamente veicolarla per il tramite del difensore, non essendo consentito, né previsto, che possa provvedervi personalmente (cfr. Sez. 3, n. 3958 del 12/11/2021 - dei). 2022, D., Rv. 282888 - 01, che ha pure osservato che tale richiesta di partecipazione all'udienza non costituisce «mera comunicazione di un impedimento» bensì «esercizio di un diritto potestativo dell'imputato non condizionato dalla soggezione a misura restrittiva della libertà (qualunque ne sia la causa)»; cfr. pure Sez. 5, n. 19886 del 10/02/2023, Dinita, n.m.; Sez. 5, n. 677 del 13/10/2021 - dep. 2022, D., Rv. 282531 - 01). Tale previsione, inoltre, non si discosta dai princìpi costituzionali e da quelli posti dalla Carta EDU (cfr. Sez. 5, n. 677/2022, cit., che richiama Sez. 5, n. 14863 del 21/12/2020 - dep. 2021, Bruni, Rv. 281138 - 03) poiché, anche al di là della sua genesi (dovuta, come si sa, all'emergenza sanitaria), muove dal presupposto del rapporto effettivo tra imputato e difensore, in mancanza del quale il primo potrebbe azionare - in presenza dei relativi presupposti - i rimedi previsti dalla legge processuale, non ravvisandosi nella specifica modalità di esercizio prevista dalla legge una limitazione del diritto di difesa (cfr. Sez. 6, n. 14411 del 14/01/2020, C., Rv. 278846 - 01, che ha ben rimarcato la compatibilità costituzionale e convenzionale della disciplina processuale interna che, nel processo penale, prevede la necessità della difesa tecnica). Non può allora condividersi, alla luce dell'espressa previsione delle modalità di presentazione della richiesta da parte dell'imputato (che deve essere veicolata entro un termine espressamente indicato come perentorio, il cui mancato rispetto, dunque, determina decadenza: cfr. art. 173 cod. proc.pen.), la contraria opzione ermeneutica che pure è stata espressa (cfr. Sez. 6, n. 15139 del 11/11/2021 - dep. 2022, Zitouni, Rv. 283143 - 01: «in tema di disciplina emergenziale da pandemia COVID-19, nel giudizio cartolare d'appello, è legittima la richiesta di partecipazione all'udienza formulata personalmente dall'imputato detenuto - e non a mezzo del difensore - non essendo sanzionata con l'inammissibilità o con l'irricevibilità la difformità dal modello legale di cui all'art. 23 -bis, comma 4, dl. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con modificazioni della legge 18 dicembre 2020 n. 176, sicché il mancato accoglimento della richiesta determina la nullità dell'udienza e della conseguente sentenza per violazione del diritto alla partecipazione, quale garanzia del giusto processo ex artt. 111 Cost. e 6, comma 3, lett. c ), d) ed e), Convenzione EDU»). 3. Il terzo motivo è nel complesso infondato. 3.1. Quanto alla procedibilità per il reato, è dirimente considerare che non vi è dubbio che in atti vi sia la querela della persona offesa, come esposto dalla Corte territoriale e ammesso dalla stessa difesa: il che esime dall'immorare in ordine alla disciplina per il delitto di furto, mutata successivamente alla pronuncia impugnata (in forza dell'art. 2, comma 1, lett. i), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, che ha modificato l'art. 624, comma 3, cod. pen., che oggi prevede che il reato di furto «è punibile a querela della persona offesa. Si procede tuttavia d'ufficio se la persona offesa è incapace, per età o per infermità, ovvero se ricorre taluna delle circostanze di cui all'articolo 625, numeri 7, salvo che il fatto sia commesso su cose esposte alla pubblica fede, e 7 bis)»). Invero, le allegazioni difensive relative all'irrituale acquisizione della querela sono del tutto prive dell'indicazione di elementi a sostegno che consentano a questa Corte di avere riguardo al fatto processuale da apprezzare, in ordine al quale il ricorrente non ha soddisfatto l'onere di specifica indicazione degli elementi dai quali dipende la sussistenza del vizio dedotto (cfr. Sez. 6, n. 36612 del 19/11/2020, [OSCURATO:PERSONA]. 280121 - 01; Sez. 1, n. 34351 del 11/05/2005, Alvaro, Rv. 232508 - 01); e ciò è a dirsi a fortiori se si considera che nella specie si è proceduto nelle forme del rito abbreviato e, dunque, il fascicolo del pubblico ministero è divenuto in toto il compendio sulla scorta del quale i Giudici di merito hanno deciso. Diviene, allora, superflua ogni ulteriore considerazione al riguardo. 3.2. A proposito, invece, della sussistenza dell'aggravante di aver commesso il fatto su cosa esposta alla pubblica fede, la prospettazione difensiva è infondata, essendo la Corte territoriale correttamente pervenuta al rigetto dell'appello, sia pure per il tramite di un iter che richiede una rettificazione ex art. 619, comma 1, cod. proc. pen. La sentenza impugnata ha correttamente richiamato il principio consolidato, secondo cui «sussiste l'aggravante di cui all'art. 625, comma primo, n. 7, cod. pen. - sub specie di esposizione della cosa per necessità o per consuetudine o per destinazione alla pubblica fede - nel caso in cui il soggetto attivo si impossessi della merce sottratta dai banchi di un supermercato, considerato che nei supermercati - in cui la scelta delle merci avviene con il sistema del self service - la vigilanza praticata dagli addetti è priva di carattere continuativo e si connota come occasionale e/o a campione, mentre l'esclusione dell'aggravante in questione richiede che sulla cosa sia esercitata una custodia continua e diretta, non essendo sufficiente, a tal fine, una vigilanza generica, saltuaria ed eventuale» (Sez. 5, n. 6416 del 14/11/2014 - dep. 2015, Garofalo, Rv. 262663 - 01; cfr. pure Sez. 5, n. 6351 del 08/01/2021, Esposito, Rv. 280493 - 01; Sez. 2, n. 42023 del 19/06/2019, Martino, Rv. 277046 - 01; Sez. 5, n. 1509 del 26/10/2020 - dep. 2021, Saja, Rv. 280157 - 01). Tuttavia, ha ritenuto che nella fattispecie non potesse farsi applicazione del principio, assumendo che vi sia stata una vigilanza continua e diretta da parte dell'addetto alla vigilanza del supermercato (all'interno del quale l'Osarere ha agito) «in virtù di circostanze eccezionali, dovute al fatto che fin da subito l'addetto» medesimo «aveva notato nell'imputato un atteggiamento sospetto» e quantunque, «invece, di regola, né all'interno del supermercato né, più specificamente, nei reparti [...] interessati dall'azione furtiva» fosse «presente alcun servizio di sorveglianza ad hoc» per impedire i furti (tanto che la merce esposta non è risultata «soggetta a una protezione più intensa o diversa rispetto a ciò che normalmente avviene all'interno di un supermercato»). Proprio da tale ricostruzione, rispetto alla quale il ricorso non ha neppure denunciato il travisamento della prova, deriva invece la sussistenza della circostanza aggravante in ossequio al principio di diritto sopra esposto, constando per l'appunto che la vigilanza dell'addetto in discorso sia stata occasionale, non essendo operante invece un servizio di controllo continuo e costante. Ragion per cui, come anticipato, nonostante la decisione si sia fondata sull'irrilevanza dell'accidentale presenza del titolare del bene al momento della commissione del fatto (cfr. Sez. 2, n. 15604 del 25/03/2021, Berolo, Rv. 281120 - 01), l'errore non ha avuto influenza decisiva sul dispositivo e deve essere rettificato nei termini appena esposti. Non occorre, infine, dilungarsi sul trattamento sanzionatorio perché il ricorso al riguardo ha fatto riferimento solo agli effetti che sarebbero derivati dall'esclusione dell'aggravante, e ciò nonostante essa sia stata ritenuta minusvalente rispetto alla riconosciuta attenuante già dal primo Giudice. 5. Ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., il ricorrente deve essere condannat