Cassazione n. 12101/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 30/10/2020 della CORTE APPELLO di MESSINAdato avviso alle parti; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] chiede, per mezzo del difensore, l'annullamento del provvedimento in epigrafe, con il quale la Corte d'appello di Messina ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale in sede il 10 gennaio 2020, con la quale il medesimo è stato condannato alla pena di giustizia per il reato di tentato furto aggravato in abitazione, commesso il 1 febbraio 2013. 2. Il secondo motivo di ricorso è fondato, con conseguente rilievo della prescrizione, maturata il 12 dicembre 2020. 3. Il primo motivo è proposto fuori dei casi previsti dalla legge. Il ricorrente lamenta l'inutilizzabilità della denuncia-querela, proposta dalla persona offesa deceduta, trascurando in toto - oltre alla sopravvenuta irripetibilità della prova dichiarativa - di aver prestato il consenso all'acquisizione dell'atto, come risulta dal verbale in data 27 novembre 2019. 4. Il secondo motivo è, invece, fondato. 4.1. Nel respingere la richiesta di applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen., la Corte territoriale ha reputato ostativo l'unico precedente penale specifico, in quanto espressivo dell'abitualità della condotta. In tal modo opinando, la Corte territoriale è incorsa in errore, poiché, ai fini del presupposto ostativo alla configurabilità della causa di non punibilità prevista dall'art. 131-bis cod. pen., il comportamento è abituale quando l'autore, anche successivamente al reato per cui si procede, ha commesso almeno due illeciti, oltre quello preso in esame (Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, Rv. 266591). 4.2. L'estinzione per prescrizione del reato contestato - maturata il 12 novembre 2020 - è, tuttavia, preclusiva all'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. La declaratoria di estinzione del reato per prescrizione prevale, invero, sulla esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen., in quanto essa, estinguendo il reato, rappresenta un esito più favorevole per l'imputato, mentre la seconda lascia inalterato l'illecito penale nella sua materialità storica e giuridica (Sez. 1, n. 43700 del 28/09/2021, Glorioso, Rv. 282214). La sentenza impugnata deve essere, pertanto, annullata senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione. P.Q.M. annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il reato è estinto per prescrizione. Così deciso in Roma, il 9 dicembre 2021 Il Consigliere estens