Corte di giustizia UEsentenza
Corte di giustizia UE/2010
ECLI:EU:C:2010:528
Testo integrale del provvedimento
Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
CONCLUSIONI DELL’[OSCURATO:PERSONA]
presentate il 16 settembre 2010 (
1
)
Causa C‑306/08
[OSCURATO:PERSONA] europea
contro
[OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA]
«Procedimento di infrazione – Mancato adempimento di uno Stato membro ai propri obblighi – Direttiva 97/37/CEE – Direttiva 2004/18/CE – Appalti di lavori pubblici – Appalti di servizi pubblici – Concessione di servizi pubblici – Concessione di lavori pubblici – Sviluppo del territorio – Normativa in materia di piano regolatore urbano e sviluppo urbano nella Comunità autonoma di Valencia»
1.
Nel presente procedimento per inadempimento la [OSCURATO:PERSONA] chiede alla Corte di dichiarare che, aggiudicando i programmi di
attuazione integrata (in prosieguo: «PAI»), una misura di disciplina dell’attività urbanistica nella Comunità autonoma di
Valencia, prevista dalla LRAU (
2
) cui è succeduta la LUV (
3
), la [OSCURATO:PERSONA] è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza delle direttive in materia di appalti pubblici 93/37/CEE (
4
) e 2004/18/CE (
5
).
2.
Tale ricorso consente alla Corte di pronunciarsi nuovamente sulle misure di sviluppo urbanistico nell’ambito della disciplina
degli appalti pubblici, chiarendo al tempo stesso ulteriormente il significato delle nozioni di «titolo oneroso» e di «concessioni»
di cui alle direttive sugli appalti pubblici di cui trattasi.
3.
Il ricorso per inadempimento in esame è scaturito da un elevato numero di denunce inviate al Parlamento europeo con cui sono
stati lamentati i vari aspetti della LRAU, ivi inclusa l’ubicazione geografica dei progetti di sviluppo nonché il loro impatto
ambientale, l’espropriazione dei suoli senza equo compenso nonché l’obbligo imposto ai proprietari di sostenere il costo di
opere di infrastrutture da essi non volute ovvero di cui non avevano necessità (
6
). [OSCURATO:PERSONA] ha svolto indagini in merito alle varie doglianze, rilevando che l’unica questione che potesse essere perseguita
riguardava gli appalti pubblici, o perché la [OSCURATO:PERSONA] non era competente al riguardo (
7
), ovvero per insufficiente rilevanza della questione giuridica (
8
). Considerato che le principali doglianze dei firmatari delle petizioni riguardavano questioni diverse dall’osservanza della
normativa sugli appalti pubblici (
9
), il presente ricorso della [OSCURATO:PERSONA] ed il suo esito potranno incidere ben poco ai fini del loro soddisfacimento.
I –
Il contesto normativo
A –
Il contesto normativo comunitario
(
10
)
1. La direttiva 93/37
4.
La direttiva 93/37 si applica agli appalti e alle concessioni di lavori pubblici.
5.
Gli appalti di lavori pubblici sono definiti quali «contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore
e un’amministrazione aggiudicatrice (…) aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione
di lavori ad una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera (…) oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera
rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice» (
11
).
6.
Le concessioni di lavori pubblici sono definite quali contratti che presentano «le stesse caratteristiche di cui alla lettera
a), ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale
diritto accompagnato da un prezzo» (
12
).
7.
L’art. 6, n. 6, contiene una clausola generale di non discriminazione.
8.
L’art. 11 disciplina i bandi da pubblicare in extenso nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
nonché nella banca di dati TED.
9.
L’art. 12 riguarda i termini di ricezione delle offerte. Nel caso di ricorso alle procedure aperte, tale termine non può essere
inferiore a 52 giorni a decorrere dalla data di pubblicazione del bando di gara.
10.
Il capitolo II del titolo IV, contenente gli artt. 24‑29, verte sui criteri di selezione qualitativa. L’art. 24 elenca le
fattispecie in cui l’imprenditore può essere escluso dalla partecipazione all’appalto, includendo ivi le ipotesi quali lo
stato di fallimento dell’imprenditore ovvero la sua condanna per violazione delle regole di deontologia professionale. Gli
artt. 25‑29 attengono alle prove che possono essere richieste agli imprenditori in ordine alla loro iscrizione nei registri
professionali o commerciali, alle loro capacità finanziarie ed economiche, alle loro capacità tecniche, con riguardo al tempo
stesso alla situazione degli [OSCURATO:PERSONA] membri in cui esistano elenchi ufficiali di imprenditori riconosciuti.
2. La direttiva 2004/18
11.
La direttiva 2004/18 si ricollega, inter alia, alla direttiva 93/37. La prima si applica a tutti gli appalti pubblici, definiti
quali «contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici
aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva» (
13
).
12.
Gli appalti di lavori pubblici sono poi definiti quali «appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente,
la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione,
con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice» (
14
).
13.
Gli appalti pubblici di servizi sono quindi definiti quali «appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di
forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II» (
15
).
14.
La concessione di lavori pubblici viene poi definita quale «un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto
pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera
o in tale diritto accompagnato da un prezzo» (
16
).
15.
La concessione di servizi viene inoltre definita quale «contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico
di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire
i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo» (
17
); le concessioni di servizi sono escluse dalla sfera di applicazione della direttiva (
18
).
16.
La direttiva 2004/18 non si applica agli appalti pubblici di servizi aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quali che
siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti sui beni
medesimi (
19
).
17.
L’art. 2 dispone che, nell’aggiudicazione degli appalti, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a trattare gli operatori
economici su un piano di parità, e in modo non discriminatorio, agendo con trasparenza.
18.
L’art. 6 attiene alla riservatezza con riguardo a segreti tecnici o commerciali nonché agli aspetti riservati delle offerte,
ed impone alle amministrazioni aggiudicatrici di non rivelare informazioni comunicate dagli operatori economici e da queste
designate come riservate.
19.
L’art. 24 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici precisino nel bando di gara se le varianti siano autorizzate o meno;
le amministrazioni aggiudicatrici che autorizzino le varianti sono tenute a menzionare nel capitolato d’oneri i requisiti
minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione. Devono essere prese in considerazione
soltanto le varianti rispondenti ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici.
20.
L’art. 30 disciplina i casi che giustificano il ricorso alla procedura negoziata con previa pubblicazione di un bando di gara,
indicando, nelle linee generali, le modalità con cui tali procedure negoziate devono essere svolte.
21.
L’art. 31, n. 4, lett. a), riguarda i casi in cui è consentito il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione
di un bando di gara e, più in particolare, le modalità da rispettare nell’ipotesi in cui risultino necessarie opere o servizi
complementari non contemplati nel progetto iniziale.
22.
L’art. 48, n. 2, elenca le prove che possono essere fornite al fine di dimostrare le capacità tecniche degli operatori economici.
23.
L’art. 53 stabilisce che i criteri ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto da parte delle amministrazioni aggiudicatrici
devono essere o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice
(che può implicare una serie di criteri collegati all’oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi quali, inter alia, le
caratteristiche ambientali, la qualità, il prezzo e la redditività), ovvero quello del prezzo più basso. Tale disposizione
fa parimenti riferimento all’obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di precisare, nella misura del possibile, la ponderazione
relativa a ciascun criterio prescelto ai fini della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ovvero i singoli
criteri in ordine decrescente di importanza.
B –
La normativa nazionale
1. La normativa statale
24.
[OSCURATO:PERSONA], la competenza legislativa in materia di appalti pubblici spetta allo Stato. La competenza dello Stato si estende
parimenti al diritto di proprietà e all’espropriazione forzata. D’altro canto, la competenza legislativa in materia di gestione
del territorio e sviluppo urbanistico spetta al potere legislativo regionale, nell’ambito dei limiti previsti dalla [OSCURATO:PERSONA]
e dalle leggi dello Stato (
20
). La LRAU e la LUV sono state emanate sulla base di competenze regionali al fine di regolamentare la pianificazione, l’uso
e lo sviluppo del territorio.
25.
[OSCURATO:PERSONA] spagnola riconosce il diritto alla proprietà privata e alla successione, ancorché nei limiti derivanti dalla
loro funzione sociale, conformemente a quanto stabilito dalla legge (
21
). Conformemente a tale principio, chiunque è legittimato all’acquisto di un’abitazione. I pubblici poteri contribuiscono alla
creazione delle condizioni necessarie all’esercizio di tale diritto attraverso un’adeguata disciplina dell’utilizzazione del
territorio nell’interesse generale, in modo da prevenire la speculazione. La collettività deve beneficiare del plusvalore
dei terreni conseguente alle misure di sviluppo urbanistico adottate dalla pubblica amministrazione (
22
).
26.
La legislazione statale spagnola in materia di pianificazione del territorio e sviluppo urbanistico è stata oggetto di una
serie di modificazioni a seguito dell’adozione della LRAU, ove l’attuale contesto normativo è definito dal TRLS (
23
). Appare utile esporre taluni principi fondamentali di tale normativa già presenti nella precedente legislazione vigente nella
fase precontenziosa del procedimento.
27.
Ai sensi del TRLS, la pianificazione del territorio e lo sviluppo urbanistico costituiscono funzioni pubbliche non commerciali
volte a strutturare l’uso del territorio e dei suoli in funzione dell’interesse generale, fissando i diritti e gli obblighi
connessi alla proprietà con riguardo agli obiettivi insiti nell’utilizzazione dei suoli. La classificazione di tali obiettivi
per ogni singolo terreno non attribuisce il diritto al percepimento di un’indennità, salvo espressa previsione di legge. La
normativa in materia di pianificazione del territorio e di sviluppo urbanistico deve garantire che la pubblica amministrazione
possa disciplinare e controllare lo sviluppo del territorio durante le sue varie fasi dal momento dell’occupazione sino all’urbanizzazione
e all’edificazione dei suoli da parte di qualsivoglia soggetto, pubblico o privato. Inoltre, la collettività deve poter partecipare
al plusvalore generato dalle misure adottate dalla pubblica amministrazione (
24
).
28.
I soggetti privati, i proprietari di fondi ed altri soggetti possono assumere, nell’ambito dell’esercizio di libera impresa,
l’attività di esecuzione dello sviluppo urbanistico quando ciò non venga realizzato dall’amministrazione competente. L’autorizzazione
all’esecuzione di tale attività dev’essere soggetta ad attribuzione mediante procedimento di gara pubblica che consenta all’amministrazione
locale di beneficiare adeguatamente del plusvalore generato dallo sviluppo urbanistico (
25
).
29.
Le azioni di promozione dello sviluppo urbanistico possono prevedere: 1) la cessione gratuita all’amministrazione competente
delle aree riservate per la realizzazione di strade, zone verdi ed altre aree comunali nonché, nel rispetto di taluni limiti
di edificabilità previsti dai piani regolatori, di terreni riservati per finalità pubbliche dell’amministrazione locale; 2)
il finanziamento e l’esecuzione di tutte le opere di urbanizzazione previste nel piano regolatore e la costruzione delle infrastrutture
necessarie; nonché 3) la cessione all’amministrazione competente delle infrastrutture ed opere, unitamente ai corrispondenti
terreni (
26
).
2. Normativa regionale
a) Definizione dei PAI
30.
Conformemente alla LRAU e alla LUV, nella Comunità autonoma di Valencia lo sviluppo urbanistico (
27
) può aver luogo in regime di azione singola (in caso di un terreno singolo) ovvero in regime di azione integrata (in caso
di due o più terreni con necessità di collegare il terreno edificabile ad una rete di servizi) (
28
).
31.
Le azioni integrate sono sempre pubbliche (
29
), e possono essere eseguite direttamente o indirettamente. Spetta all’amministrazione locale che intenda procedere all’urbanizzazione
del suolo di cui trattasi mediante un’azione integrata scegliere quale procedura seguire (
30
). Qualora venga scelta la procedura di gestione diretta, le opere e gli investimenti verranno finanziati con fondi pubblici (
31
) e la gestione spetterà all’amministrazione aggiudicatrice (
32
). L’amministrazione locale, qualora opti invece per il procedimento di gestione indiretta, individuerà un urbanizzatore e
i proprietari dovranno rifondere a quest’ultimo gli oneri di urbanizzazione in proporzione dei terreni apportati al progetto.
b) La procedura PAI
32.
Una delle possibilità di esecuzione di un piano di azione integrata è costituita dal ricorso alla procedura PAI (
33
). Tanto nel caso della LRAU come in quello della LUV, il procedimento si articola su quattro fasi: iniziativa, selezione,
ristrutturazione delle parcelle e realizzazione di infrastrutture (
34
).
33.
L’avvio della procedura PAI può avvenire ad opera dell’amministrazione locale ovvero di qualsiasi altro soggetto, a prescindere
che esso sia proprietario o meno dei terreni di cui trattasi (
35
). L’amministrazione locale deve approvare un piano di sviluppo dettagliato (
36
). Il PAI presuppone la scelta definitiva tra le alternative di utilizzazione dei suoli previste dal piano vigente.
34.
A termini della LRAU, la procedura PAI viene avviata su richiesta volta a rendere pubblica un’alternativa tecnica di un PAI (
37
). Tale documento individua le aree da sviluppare, indica i piani dettagliati o strutturali da realizzare mediante PAI ed include
una proposta di utilizzazione del territorio e la sua integrazione nelle aree circostanti (
38
). L’amministrazione locale può respingere la richiesta ovvero rendere l’informazione pubblica mediante pubblicazione nelle
gazzette regionali (
39
), con o senza osservazioni (
40
). Durante la fase di consultazione pubblica chiunque può sottoporre osservazioni o presentare altre alternative tecniche.
In tale fase possono essere parimenti presentate proposte finanziarie (
41
). Le proposte finanziarie determinano le condizioni giuridiche, economiche e finanziarie di esecuzione del PAI (
42
). L’amministrazione locale approva quindi il PAI scegliendo una proposta tecnica ed una proposta finanziaria (non necessariamente
proveniente dallo stesso soggetto) (
43
). La LRAU prevede anche una procedura semplificata che non impone l’approvazione da parte dell’amministrazione locale della
prima proposta tecnica presentata dall’urbanizzatore del PAI, ove l’unico requisito è costituito dalla formalizzazione dinanzi
ad un notaio (
44
).
35.
Conformemente alla LUV, il PAI è avviato da un soggetto che presenta uno dei documenti elencati nella LUV (
45
). Tali documenti divengono parte integrante delle specifiche relative alla aggiudicazione del PAI (
46
), in base alle quali vengono esaminate le successive offerte (
47
). Una volta presentati i documenti, l’amministrazione aggiudicatrice decide se optare per la procedura di gestione diretta
o per quella di gestione indiretta (
48
). La scelta della procedura di gestione indiretta implica l’approvazione, implicita (
49
), delle specifiche (
50
) presentate nei documenti e il procedimento di aggiudicazione del PAI inizia con la pubblicazione di un bando di gara nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
nonché nelle Gazzette regionali (
51
). Qualora il PAI modifichi lo sviluppo strutturale, l’approvazione del PAI da parte dell’amministrazione aggiudicatrice resta
condizionata alla sua approvazione definitiva da parte del governo regionale (
52
).
c) Finalità del PAI
36.
Le finalità del PAI consistono nella definizione dell’ambito dell’attuazione integrata, con indicazione delle opere da realizzarsi,
dei termini, nonché delle basi tecniche ed economiche ai fini della gestione dell’attuazione (
53
). Scopo del PAI è l’urbanizzazione di due o più terreni, trasformandoli in suoli sviluppati collegati alla rete di servizi
esistente (
54
).
37.
A termini tanto della LRAU quanto della LUV, il PAI
deve
mirare ai seguenti obiettivi (
55
):
– collegamento dei nuovi terreni (da sviluppare) ad una rete di infrastrutture, di comunicazioni e di servizi pubblici esistenti;
– realizzazione di nuove infrastrutture e spazi pubblici;
– sviluppo completo degli spazi e realizzazione delle necessarie opere pubbliche complementari;
– ottenimento dei terreni necessari ai fini della realizzazione degli scopi del PAI;
– conseguimento dello ius aedificandi;
– conseguimento dei finanziamenti necessari per portare a termine il PAI.
38.
In aggiunta a tali obblighi la normativa regionale elenca anche i seguenti obiettivi che
possono
essere conseguiti tramite il PAI (
56
):
– contribuire all’attività a favore dell’amministrazione locale (
57
);
– esecuzione di altri lavori;
– realizzazione di edilizia residenziale popolare.
d) Suddivisione dei poteri sulla base del PAI
39.
L’amministrazione locale controlla e detiene la supervisione sullo svolgimento del PAI. Essa è responsabile per la scelta
degli urbanizzatori nei casi di gestione indiretta (
58
), per l’approvazione del PAI nonché per la proposizione di modifiche se necessarie (
59
). Al termine del PAI, le opere passano all’amministrazione locale, decorso un termine di tre mesi dalla loro offerta formale
all’amministrazione locale senza aver ottenuto risposta o dal momento della loro apertura al pubblico (
60
). Successivamente alla consegna, l’amministrazione locale assume tutti gli obblighi di manutenzione. L’amministrazione aggiudicatrice
può acconsentire a ricevere, invece del suolo, un canone mensile corrispondente al margine di utile del 10% spettantele in
base al piano di sviluppo urbanistico (
61
).
40.
Nei casi di gestione diretta, l’urbanizzatore costituisce l’amministrazione locale, mentre nei casi di gestione indiretta
viene scelto dall’amministrazione locale mediante procedura di gara. Questi è definito, nella normativa regionale, quale pubblico
agente responsabile per lo sviluppo e l’esecuzione del PAI (
62
).
41.
L’urbanizzatore è responsabile per la redazione di tutta la documentazione tecnica richiesta dal capitolato di appalto, per
lo sviluppo e per la ristrutturazione delle parcelle (
63
), nonché per la scelta dei subappaltatori ai fini dell’esecuzione dei lavori (
64
). L’urbanizzatore è il soggetto la cui proposta finanziaria è stata approvata in esito allo svolgimento della procedura PAI
ed è responsabile dell’esecuzione della proposta tecnica approvata, che non deve necessariamente essere la propria. In base
alla LUV, l’urbanizzatore è obbligato a cedere in subappalto l’esecuzione delle opere pubbliche corrispondenti al PAI, ai
sensi della normativa in materia di appalti pubblici nel rispetto dei limiti quantitativi previsti, nel caso in cui vi sia
un solo proprietario dei terreni, ovvero, in caso di più proprietari, questi ultimi possono decidere, all’unanimità, di affidare
l’esecuzione delle opere all’urbanizzatore medesimo. La remunerazione dell’urbanizzatore consiste nella cessione di parte
del terreno urbanizzato, eventualmente accompagnata da versamenti in denaro (
65
).
42.
Il proprietario del terreno può scegliere tra espropriazione e partecipazione al PAI. Qualora scelga di essere espropriato,
riceverà un’indennità determinata sulla base del valore originario del terreno di cui trattasi (
66
). In tal caso, l’amministrazione locale sarà responsabile dell’espropriazione e l’urbanizzatore sarà obbligato al versamento
dell’indennità (
67
). Qualora scelga di partecipare al PAI, sarà obbligato al versamento di una quota dei costi di urbanizzazione cui potrà adempiere
o cedendo all’urbanizzatore una porzione del proprio terreno ovvero versando a questi una somma in denaro (
68
). In cambio, riceverà terreno urbanizzato.
43.
Il proprietario del terreno è obbligato a sopportare i seguenti costi, in proporzione all’area conferita nel progetto (
69
):
– costi inerenti ai lavori di sviluppo e indennizzi relativi agli investimenti necessari ai fini del conseguimento degli obiettivi
del PAI,
– utile spettante all’urbanizzatore in esito al PAI (con un massimale del 10%, previsto dalla LUV, ma non dalla LRAU),
– costi di gestione associata.
II –
La fase preconteziosa del procedimento
44.
In data 21 marzo 2005 la [OSCURATO:PERSONA] trasmetteva al [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] una lettera di diffida in cui si rilevava che varie disposizioni
della LRAU relative all’attribuzione del PAI risultavano in contrasto con la direttiva 93/37. Le autorità spagnole replicavano
a tale lettera contestando che il PAI costituisca un appalto pubblico ai sensi della direttiva e si richiamavano all’adozione
proposta della nuova legge, la LUV.
45.
In data 15 dicembre 2005, la [OSCURATO:PERSONA], a seguito di uno scambio di corrispondenza con le autorità spagnole e non soddisfatta
delle risposte da queste fornite, trasmetteva al detto Stato membro un parere motivato, invitandolo ad adottare, entro il
termine di tre settimane, vale a dire entro il 6 gennaio 2006, tutte le misure necessarie per garantire la rispondenza della
LRAU al disposto della direttiva 93/37.
46.
Nel parere motivato si affermava che l’aggiudicazione del PAI sulla base della LRAU risultava in contrasto: 1) con la direttiva
93/37 «e, in particolare, con gli artt. 1, 11‑13 (alternativamente, artt. 3 e 15), nonché con il capitolo 2 del titolo IV»;
2) con la direttiva 92/50 (
70
) «e, in particolare, con gli artt. 1, 15‑19 e con il capitolo II del titolo VI»; nonché 3) con gli «artt. 43‑55 del Trattato
e con i principi generali quali affermati dalla Corte».
47.
Il 26 gennaio 2006 il [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] rispondeva dichiarando che la LUV, che sarebbe entrata in vigore il 1° febbraio 2006,
avrebbe sostituito la LRAU.
48.
Il 10 aprile 2006 la [OSCURATO:PERSONA] inviava, a seguito di un ulteriore scambio di corrispondenza, una lettera di diffida complementare,
in considerazione della persistenza dell’infrazione nonché della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 2004/18.
49.
In data 12 ottobre 2006 la [OSCURATO:PERSONA] trasmetteva al [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] un parere motivato complementare, rilevando che l’aggiudicazione
dei PAI ai sensi 1) della LUV risultava in contrasto con la direttiva 2004/18 nonché con «taluni principi generali di diritto
comunitario derivanti dal Trattato CE»; e 2) della LRAU (per il periodo compreso tra il 21 marzo 2005 ed il 31 gennaio 2006)
risultava in contrasto con gli artt. 2, 6, 24, 30, 31, n. 4, lett. a), 36, 48, n. 2, e 53 della direttiva 2004/18 nonché con
il «principio di parità di trattamento e di non discriminazione, risultante dal Trattato CE e dalla giurisprudenza della Corte,
con gli artt. 10 e 49 CE» e, in subordine, con le disposizioni del titolo III della direttiva 2009/18 relative alla concessione
di lavori.
50.
Non soddisfatta della risposta fornita dal [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] al parere motivato complementare, la [OSCURATO:PERSONA] decideva di proporre
il presente ricorso, chiedendo alla Corte di dichiarare che: 1) aggiudicando i PAI ai sensi della LRAU il [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA]
«è venut[o] meno agli obblighi ad ess[o] incombenti ai sensi della [direttiva 93/37] e, in particolare, agli artt. 1, 6, n. 6,
11, 12 nonché al capitolo 2 del titolo IV della medesima (artt. 24‑29)»; e 2) aggiudicando i PAI ai sensi della LUV (come
attuata dal decreto della Comunità autonoma di Valencia 12 maggio 2006, n. 67, recante approvazione del regolamento sulla
gestione territoriale e urbanistica (
71
)), il [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] «è venut[o] meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2, 6, 24, 30, 31, n. 4, lett. a),
48, n. 2, e 53, n. 2, della [direttiva 2004/18]».
III –
Oggetto dell’azione
51.
Nell’ambito della fase precontenziosa del procedimento nonché nell’ambito delle osservazioni scritte sottoposte alla Corte,
la [OSCURATO:PERSONA] ha affrontato una serie di questioni che esulano dalla sfera del ricorso per inadempimento come definito dal
petitum della domanda. Occorre, quindi, tracciare l’ambito esatto della presente azione di inadempimento.
52.
Sebbene la [OSCURATO:PERSONA] non abbia espressamente escluso dalla propria domanda i PAI realizzati mediante gestione diretta, la
presente azione di inadempimento dev’essere interpretata nel senso che essa riguarda unicamente i PAI effettuati mediante
gestione indiretta, in quanto le censure sollevate, attinenti alle modalità di scelta degli urbanizzatori, possono logicamente
riguardare unicamente la procedura di gestione indiretta (
72
). Conseguentemente, la Corte deve analizzare se la fattispecie ricade nella sfera di applicazione delle menzionate direttive
e, in caso affermativo, se sussista una loro violazione.
53.
Nel caso in cui l’aggiudicazione dell’appalto all’urbanizzatore non venga considerata ricompresa nella sfera di applicazione
delle direttive di cui trattasi, la Corte non sarà tenuta, a mio parere, ad esaminare la questione se la gestione indiretta
dei PAI costituisca violazione del Trattato, considerato che la [OSCURATO:PERSONA] non ha chiesto alla Corte di dichiarare l’incompatibilità
dei PAI con il Trattato o, segnatamente, con qualsivoglia altro principio generale (
73
). Mentre la [OSCURATO:PERSONA] ha sollevato la questione della potenziale incompatibilità con il Trattato e con i principi generali
derivati dalla giurisprudenza della Corte nei pareri motivati, la stessa cosa non è stata fatta dinanzi alla Corte.
54.
[OSCURATO:PERSONA] è, ben inteso, consentito restringere l’ambito della propria domanda dinanzi alla Corte. In tal caso, tuttavia,
la Corte non può pronunciarsi su questioni che esulino dall’oggetto del ricorso per inadempimento proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] (
74
). La Corte è tenuta al rispetto del principio ne eat iudex ultra petita partium. La lettura attenta della domanda proposta
dalla [OSCURATO:PERSONA] è particolarmente importante nella presente azione per inadempimento, in quanto la fase precontenziosa del
procedimento è stata relativamente lunga e complessa, la controversia presenta notevole ampiezza e le deduzioni delle parti
abbracciano una gamma di problemi più ampia rispetto alla domanda esposta nel ricorso.
55.
Considerato che la [OSCURATO:PERSONA] ha dedotto unicamente la questione della compatibilità della LRAU con la direttiva 93/37 e
della LUV con la direttiva 2004/18, la questione della compatibilità della LRAU con la direttiva 92/50 (
75
) risulta ultra vires nell’ambito della presente azione per inadempimento, così come per quanto riguarda la compatibilità con
il Trattato.
56.
Si deve altresì rilevare che il tenore letterale del primo capo delle conclusioni, relativo alla LRAU e alla direttiva 93/37
è formulato in modo aperto, mentre l’elenco contenuto nel secondo capo relativo alla LUV e alla direttiva 2004/18 è tassativo.
Conseguentemente, per quanto riguarda il secondo capo della domanda, la Corte di giustizia deve limitare il proprio esame
al preteso inadempimento solo con riguardo agli articoli della direttiva 2004/18 ivi espressamente menzionati.
IV –
Ricevibilità
57.
[OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] sostiene che il primo capo della domanda sia irricevibile per due motivi principali: 1) il fatto che la
[OSCURATO:PERSONA] abbia dato avvio al procedimento di infrazione quando già sapeva che la direttiva 93/37 stava per essere abrogata
e sostituita dalla direttiva 2004/18, già pubblicata al momento dell’invio della lettera di diffida. Tenuto conto che la normativa
regionale è stata novellata due anni prima della proposizione del ricorso, il [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] non ravvisa interesse nel proseguire
l’esame della questione; e 2) il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] abbia avuto a disposizione oltre dieci anni per avviare il procedimento
di infrazione ed abbia deciso di procedervi nel periodo immediatamente precedente l’abrogazione della direttiva 93/37.
58.
Queste censure possono essere respinte sulla base di brevi considerazioni. [OSCURATO:PERSONA] giurisprudenza costante, la [OSCURATO:PERSONA]
non è tenuta ad avere specifico interesse nella proposizione di un procedimento per inadempimento e può decidere di avviare
l’azione in qualsiasi momento le appaia più opportuno (
76
).
59.
Inoltre, sempre secondo costante giurisprudenza, la questione relativa alla sussistenza di un inadempimento deve essere valutata
in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato (
77
). La successiva emanazione di leggi, regolamenti o provvedimenti amministrativi non può essere, di regola, presa in considerazione.
60.
La questione se il [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] abbia commesso l’inadempimento contestatole deve essere quindi esaminata alla luce della
normativa vigente alla data del 6 gennaio 2006, data di scadenza del termine fissato nel parere motivato del 15 dicembre 2005.
A tale data sia la LRAU sia la direttiva 93/37 erano vigenti, ancorché destinate a scadere poco tempo dopo (
78
).
61.
Nel controricorso il [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] ha tuttavia sollevato un’altra interessante questione: quella inerente alla inusuale
brevità del termine di tre settimane fissato, a cavallo del periodo natalizio, nel primo parere motivato per la risposta al
medesimo (
79
).
62.
Il termine fissato dalla [OSCURATO:PERSONA] nel parere motivato deve essere tuttavia ragionevole (
80
). La ragionevolezza del termine dev’essere accertata caso per caso, alla luce di tutte le circostanze della specie (
81
). Periodi più brevi possono essere a volte consentiti qualora vi sia urgenza nel porre rimedio all’infrazione. Con riguardo
all’inadempimento contestato nella specie, la [OSCURATO:PERSONA] non ha dedotto alcun motivo di urgenza.
63.
Un lasso di tempo di tre settimane (
82
) non mi sembra essere ragionevole. [OSCURATO:PERSONA] non poteva attendersi che la [OSCURATO:PERSONA] potesse procedere all’adeguamento della
LRAU alla direttiva 93/37 entro la detta scadenza, ovvero che bloccasse le aggiudicazioni di nuovi PAI effettuati in base
alla LRAU, come necessario al fine di conformarsi al parere motivato. In effetti, a mio parere, l’unica possibile spiegazione
per cui la [OSCURATO:PERSONA] ha fissato una scadenza così breve per conformarsi al parere motivato va ricondotta al fatto che l’istituzione
sapeva che tanto la direttiva 93/37 quanto la LRAU erano destinate a scadere nell’immediato futuro ed intendeva, pertanto,
ricomprenderle nell’oggetto dell’azione per inadempimento.
64.
[OSCURATO:PERSONA] la giurisprudenza della Corte, termini molto brevi possono risultare giustificati in situazioni particolari, come
nel caso in cui lo Stato membro interessato sia a conoscenza degli addebiti della [OSCURATO:PERSONA] ben prima dell’avvio del procedimento (
83
). Con riguardo al presente procedimento per inadempimento, la [OSCURATO:PERSONA] era a conoscenza della posizione della [OSCURATO:PERSONA] già
da almeno sei mesi, vale a dire dal momento della trasmissione della lettera di diffida, in data 21 marzo 2005.
65.
In ogni caso, la brevità del termine non sembra avere prodotto alcuna ripercussione negativa per il [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA]. Quest’ultimo
ha risposto al parere motivato in data 26 gennaio 2006 e, ancorché ciò sia avvenuto successivamente alla scadenza fissata
nel parere motivato, la [OSCURATO:PERSONA] ha tenuto conto delle difese ivi esposte. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] ha parimenti avuto l’opportunità
di sottoporre osservazioni complementari con lettera del 17 marzo 2006. In assenza di conseguenze negative, la giurisprudenza
della Corte considera ammissibili casi di tal genere, anche quando i termini fissati non possano essere considerati ragionevoli (
84
).
66.
Il ricorso deve essere ritenuto, pertanto, pienamente ricevibile.
V –
La questione se i PAI ricadano nella sfera di applicazione delle pertinenti direttive in materia di appalti pubblici
A –
Convenzioni in materia di utilizzazione dei suoli e appalti pubblici
67.
Prima di passare all’esame della questione dell’inquadramento giuridico dei PAI rispetto alla direttiva 2004/18, occorre sottolineare
la loro specifica natura di accordi di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, il cui obiettivo consiste nel
consentire alla pubblica amministrazione di adempiere ai propri obblighi in modo efficiente, incentivando l’urbanizzazione
privata con il corrispondente obbligo di provvedere, al tempo stesso, alla realizzazione di infrastrutture pubbliche (
85
).
68.
L’utilizzazione dei suoli e la pianificazione urbanistica costituiscono materie che ricadono, fondamentalmente, nella competenza
degli [OSCURATO:PERSONA] membri. [OSCURATO:PERSONA] membri, la pianificazione e lo sviluppo di piani regolatori, la disciplina dell’utilizzazione
dei suoli e lo sviluppo urbanistico rappresentano, di regola, prerogative pubbliche. Ciononostante, i proprietari dei terreni,
gli investitori del settore immobiliare e le imprese di costruzione possono avere interesse allo sviluppo di aree che non
siano state oggetto di piani regolatori dettagliati, al fine di poter sfruttare i diritti di edificazione potenziali insiti
in quei suoli. In tal caso, la pubblica amministrazione può parimenti trarre benefici, in quanto non è tenuta ad investirvi
le proprie ridotte risorse finanziarie ed amministrative. Tale situazione ha condotto allo sviluppo di varie forme di accordi
di natura cooperativa («convenzioni sull’utilizzazione del territorio») tra le amministrazioni locali e operatori economici
privati.
69.
Lo scopo delle convenzioni sull’utilizzazione dei territori consiste nel consentire l’attività edilizia in un’area specifica.
In tali forme di accordi, le amministrazioni locali garantiscono un determinato esercizio delle proprie pubbliche prerogative
in materia di pianificazione (ad esempio, impegnandosi a stabilire i diritti di edificazione secondo determinate modalità),
a fronte di impegni da parte degli operatori economici di cui trattasi. In altre parole, un determinato piano regolatore con
determinati contenuti specifici con riguardo al numero, all’ubicazione e al previsto uso di diritti di edificazione viene
adottato (
86
) a fronte dell’impegno di finanziamento e realizzazione delle infrastrutture previste nel piano dettagliato e, eventualmente,
di edificazione delle necessarie opere pubbliche, quali edifici destinati a servizi pubblici o di edilizia popolare.
70.
Il PAI costituisce un esempio di convenzione sull’uso del territorio. Il problema che sorge al riguardo deriva tuttavia dal
fatto che la sua ratio si basa su una relazione in cui l’iniziativa proviene da un soggetto privato (
87
). La LRAU e la LUV perseguivano lo scopo di superare la stagnazione esistente nell’urbanizzazione (e, in tal modo, la stagnazione
nella realizzazione di infrastrutture pubbliche che accompagnano progetti di tal genere in [OSCURATO:PERSONA]), enfatizzando l’iniziativa
privata sotto forma di attività dell’urbanizzatore, distinta tanto dalla proprietà dei suoli quanto dall’attività della pubblica
amministrazione. Conseguentemente, i PAI costituiscono essenzialmente un sistema per selezionare alternative nell’utilizzazione
del territorio (
88
) nonché urbanizzatori idonei a dar loro attuazione nel modo più efficiente.
71.
Gli effetti che ne sono conseguiti nella sfera degli appalti pubblici, particolarmente con riguardo all’esecuzione delle relative
opere pubbliche, consistono tuttavia nel fatto, come osservato dalla [OSCURATO:PERSONA], che un sistema di tal genere è per sua natura
discriminatorio in considerazione della posizione privilegiata dell’urbanizzatore privato rispetto ai successivi offerenti (
89
).
72.
Per questo motivo, il sistema del PAI si inquadra con molte difficoltà nel sistema normativo in materia di appalti pubblici.
73.
Nel definire le fattispecie ricomprese nella sfera di applicazione degli appalti pubblici, la giurisprudenza della Corte ha
sinora accolto un’impostazione relativamente ampia, favorevole agli appalti pubblici (
90
). Ne è conseguito un dibattito sulla questione se le convenzioni in materia di utilizzazione del territorio debbano essere
considerate quali appalti pubblici o, più precisamente, appalti di lavori pubblici, tenuto conto che esse implicano spesso,
direttamente o indirettamente, l’esecuzione di lavori pubblici da parte dei proprietari di terreni o dei promotori (
91
). In particolare, è risultata problematica la questione se l’onerosità del contratto e, segnatamente, l’attribuzione di nuovi
diritti di edificazione da parte della pubblica amministrazione possano considerarsi quale controprestazione economica per
la infrastrutture che l’urbanizzatore è tenuto a realizzare per conto della pubblica amministrazione (
92
).
74.
Recentemente, tuttavia, nella sentenza
[OSCURATO:PERSONA]
(
93
)
,
la Corte ha respinto l’interpretazione funzionale proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] volta a far ricadere una parte considerevole
dei poteri e delle attività tradizionalmente riservate alle amministrazioni locali nella sfera della normativa in materia
di pianificazione urbanistica ed edilizia nell’ambito delle disposizioni relative agli appalti pubblici. La Corte ha affermato
che la finalità della normativa in materia di appalti pubblici consiste nell’applicazione delle norme del diritto dell’Unione
all’aggiudicazione degli appalti per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico (
94
). Il semplice esercizio delle competenze di regolamentazione in materia urbanistica, volte alla realizzazione dell’interesse
generale, non è finalizzato all’ottenimento di una prestazione contrattuale né al soddisfacimento dell’interesse economico
diretto dell’amministrazione aggiudicatrice, come richiesto dalla direttiva 2004/18 (
95
).
75.
La nozione di appalto di lavori pubblici costituisce una nozione autonoma e oggettiva del diritto dell’Unione (
96
). Tuttavia, a mio parere, la Corte dovrebbe attenersi ad una certa prudenza, tenuto conto che un’ampia interpretazione della
nozione di diritto dell’Unione sembra condurre, in pratica, a che uno strumento previsto dal diritto nazionale perda la sua
ragion d’essere ovvero a che un atto legislativo dettagliato dell’Unione europea divenga applicabile a fattispecie non contemplate
dal legislatore dell’Unione nel corso dell’attività legislativa.
76.
Nel presente procedimento per inadempimento, l’inclusione dei PAI nella sfera degli appalti pubblici produrrebbe la conseguenza
pratica di scoraggiare le iniziative private nell’ambito della pianificazione e dello sviluppo urbanistico, in quanto i PAI,
ove vengano considerati ricompresi nella sfera di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, sembrano porsi
in contrasto con la finalità principale di tale normativa, vale a dire quella di assicurare la parità di trattamento tra tutti
i partecipanti. L’unica possibilità che rimarrebbe, nell’ambito della regolamentazione urbanistica, consisterebbe, quindi,
nel modello classico, in cui la pubblica amministrazione sviluppa e adotta tutta la documentazione relativa alla pianificazione
e all’utilizzazione del territorio, ne finanzia ed organizza l’esecuzione e la realizzazione direttamente mediante risorse
pubbliche.
77.
Pertanto, nell’esaminare se il presente procedimento sollevi questioni in materia di appalti pubblici, vale a dire nell’accertare
se le normative in questione siano ricomprese nella sfera di applicazione delle direttive di cui trattasi, la Corte dovrebbe
fare molta attenzione nel non estendere eccessivamente il significato di taluni criteri insiti nelle direttive in materia
di appalti pubblici al fine di far ricadere la convenzione in esame nella sfera di applicazione della normativa stessa. Agire
in tal modo rappresenterebbe una soluzione procustea (
97
).
B –
I requisiti ai fini dell’applicabilità delle direttive
78.
È pacifico che, nella specie, i comuni che aggiudicano i PAI costituiscano amministrazioni aggiudicatrici, gli urbanizzatori
rappresentino operatori economici e che tra dette parti venga posto in essere un contratto scritto ai sensi delle direttive
93/37 e 2004/18. Inoltre, il ricorso della [OSCURATO:PERSONA] riguarda unicamente i PAI il cui valore superi i relativi massimali
fissati nelle pertinenti direttive.
79.
È tuttavia controverso se il contratto di cui trattasi presenti carattere oneroso ai sensi della direttiva 2004/18.
1. Sulla sussistenza di un’onerosità a carico dell’amministrazione aggiudicatrice
80.
La Corte ha attribuito un significato molto ampio alla nozione di titolo oneroso, in considerazione degli obiettivi delle
direttive in materia di appalti pubblici, consistenti nell’aprire i mercati nazionali degli appalti alla concorrenza eliminando
gli ostacoli all’esercizio delle libertà fondamentali riconosciute dal Trattato (
98
).
81.
Sebbene il carattere oneroso non implichi necessariamente una controprestazione pecuniaria (
99
), si pone la questione se tale controprestazione debba provenire dall’amministrazione aggiudicatrice stessa ovvero se sia
sufficiente che il titolo oneroso sussista indipendentemente dal soggetto tenuto alla relativa prestazione. Quest’ultima interpretazione
implicherebbe l’applicabilità della normativa in materia di appalti di lavori pubblici anche nei casi in cui un soggetto privato
finanzi e realizzi lavori pubblici sul proprio fondo, di concerto e in base ad autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice
senza corrispondere alla medesima, di per sé, alcun beneficio economico e senza che l’amministrazione aggiudicatrice si assuma
qualsivoglia obbligo giuridico relativamente alla loro realizzazione (
100
).
82.
Nella sentenza [OSCURATO:PERSONA], la Corte ha ritenuto che sussistesse carattere oneroso, ancorché i costi di urbanizzazione gravassero
sul proprietario del suolo – che allo stesso tempo era l’urbanizzatore –, tenuto conto che il comune era obbligato ad eseguire
le necessarie opere di infrastruttura.
83.
A mio parere, tale fattispecie si distingue da quella in esame. Rinunciando al percepimento degli oneri di urbanizzazione
normalmente riscossi in casi di tal genere, l’amministrazione aggiudicatrice subisce un detrimento economico, cosa che non
avviene nella specie.
84.
Nella sentenza
[OSCURATO:PERSONA]
la Corte ha ritenuto che, affinché sussistesse un appalto pubblico di servizi, la controprestazione doveva essere necessariamente
corrisposta dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore dei servizi (
101
). La Corte ha ritenuto che il servizio in questione (la gestione di un parcheggio pubblico a pagamento) non costituisse un
appalto di servizi pubblici, tenuto conto che la remunerazione non proveniva dalla pubblica amministrazione interessata, bensì
da quanto pagato da terzi per l’utilizzo del parcheggio medesimo (
102
).
85.
Recentemente, nella causa [OSCURATO:PERSONA]
,
l’avvocato generale Mengozzi ha sostenuto che la nozione di titolo oneroso si basasse sul sinallagma delle prestazioni tra
l’amministrazione aggiudicatrice, tenuta al versamento di un prezzo, e l’appaltatore, chiamato ad eseguire i lavori o le opere.
A suo parere, quindi, gli appalti pubblici presentano evidente natura sinallagmatica (
103
).
86.
Concordo con tale tesi. A mio parere, affinché sussista l’onerosità occorre che l’amministrazione aggiudicatrice sostenga
il pregiudizio economico o in forma positiva, vale a dire obbligandosi al pagamento di una somma nei confronti dell’operatore
economico, o negativa, rinunciando al percepimento di redditi o risorse altrimenti spettantile.
87.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla [OSCURATO:PERSONA], la mera facoltà per l’amministrazione aggiudicatrice di esigere da un
terzo il pagamento per i lavori o i servizi non può ritenersi sufficiente, in quanto, in tal caso, non si viene a realizzare
il rapporto sinallagmatico sotto forma di mutuo scambio di prestazioni economiche di tangibile valore tra l’amministrazione
aggiudicatrice e l’operatore economico incaricato dell’esecuzione dei lavori o dei servizi in questione.
88.
Tale tesi risulta avvalorata dal fatto che uno degli scopi delle direttive in materia di appalti pubblici consiste nel garantire
che non vi siano distorsioni della concorrenza quando un’amministrazione aggiudicatrice spenda denaro pubblico tramite appalti
pubblici (
104
). Ne consegue che, nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice non spenda fondi pubblici, non vi è pericolo di distorsioni
della concorrenza ai sensi delle direttiva 93/37 e 2004/18 (
105
).
89.
Conseguentemente, il requisito dell’onerosità implica che l’amministrazione aggiudicatrice debba utilizzare le proprie risorse,
direttamente, o indirettamente (
106
). Il finanziamento diretto sussiste quando l’amministrazione aggiudicatrice utilizza risorse pubbliche per pagare le opere
o i servizi in questione. Il finanziamento indiretto sussiste, invece, quando l’amministrazione aggiudicatrice si fa carico
di un pregiudizio economico conseguente alle modalità di finanziamento delle opere o servizi di cui trattasi.
90.
Nell’ambito del presente ricorso per inadempimento il soggetto responsabile sul quale gravano, nella procedura di PAI con
gestione indiretta, i costi di sviluppo urbanistico è l’urbanizzatore, ove questi è legittimato a recuperare tali costi dai
proprietari dei terreni. Sono questi ultimi, dunque, i soggetti che pagano le opere pubbliche di urbanizzazione necessarie.
91.
Considerato che il requisito dell’onerosità non risulta soddisfatto nella specie, l’unico modo perché le direttive 93/37 e
2004/18 possano trovare applicazione alla normativa regionale de qua consiste nella possibilità di affermare l’esistenza di
una concessione di opere pubbliche, tenuto conto che le concessioni di servizi pubblici sono escluse dalla sfera di applicazione
delle dette direttive (
107
).
2. La questione della sussistenza di una concessione di lavori pubblici
92.
Nell’ambito del presente ricorso per inadempimento si è sviluppato un ampio dibattito in ordine alla questione se lo scopo
principale del PAI sia costituito da un servizio ovvero dall’esecuzione di lavori pubblici, essendo pacifico che entrambi
gli elementi ricorrono in tale figura (
108
). A mio avviso, tuttavia, tale questione può essere tralasciata, in quanto la fattispecie in esame non può essere ricondotta
ad una concessione di lavori pubblici ed il ricorso per inadempimento non riguarda le concessioni di servizi pubblici.
93.
Una concessione di lavori pubblici è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori,
ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera ovvero in tale diritto
accompagnato da un prezzo (
109
). Nella specie, l’urbanizzatore (corrispondente, nel caso in esame, al
concessionario)
non ha il diritto di gestire le opere realizzate.
94.
Nel PAI tutte le opere pubbliche definite nel contratto (vale a dire, la costruzione di strade e piazze, parcheggi, segnaletica
stradale, reti di distribuzione dell’energia elettrica, del gas e dell’acqua, eliminazione delle acque reflue nonché la realizzazione
di aree verdi, ivi inclusi parchi e zone alberate) divengono di proprietà, una volta realizzate, dell’amministrazione aggiudicatrice (
110
). Tali opere potranno essere quindi usate gratuitamente (strade, parchi, edifici pubblici), oppure a fronte del pagamento
di un prezzo fissato dall’amministrazione aggiudicatrice ovvero dall’ente assegnatario della manutenzione e gestione di tali
strutture. Agli urbanizzatori non viene concesso il diritto di gestire tali opere pubbliche, in quanto essi non hanno la possibilità
di recuperare i relativi oneri dagli utilizzatori delle strutture in questione. Essi ricevono, per contro, una remunerazione
in denaro o sottoforma di terreni ceduti dai proprietari. Tuttavia, la cessione di singole parcelle di terreno non può essere
equiparata alla gestione delle opere pubbliche, in quanto le opere pubbliche definite in un PAI consistono nella realizzazione
delle infrastrutture nonché nei necessari collegamenti alle reti di servizi esistenti (
111
). Questi terreni sono di loro proprietà. Naturalmente, li potranno gestire, ma ciò avverrà in qualità di proprietari e non
di concessionari.
95.
Conseguentemente, dal PAI non deriva il diritto alla gestione delle opere ed il relativo contratto non può essere equiparato
ad una concessione di lavori ancorché si ritenga che l’obiettivo fondamentale del contratto consista nell’esecuzione delle
opere.
96.
Qualora l’oggetto principale del PAI dovesse essere individuato nel compimento di un servizio, sorgerebbe la questione se
l’urbanizzatore abbia diritto a gestire tale servizio in proprio (
112
). La risposta a tale questione non è tuttavia determinante ai fini della decisione sul presente ricorso per inadempimento,
in quanto, qualora venisse equiparato ad una concessione di servizi, il PAI esulerebbe dalla sfera di applicazione delle disposizioni
delle direttive indicate nel ricorso della [OSCURATO:PERSONA].
97.
Nondimeno, anche assumendo che la proprietà dei fondi ceduta all’urbanizzatore possa essere equiparata alla concessione di
un diritto di gestione (tesi che peraltro non condivido), tale diritto viene garantito per un periodo indeterminato e risulta
pertanto in contrasto con la definizione di concessione accolta dalla Corte nelle menzionate sentenze
[OSCURATO:PERSONA]
e
[OSCURATO:PERSONA]
(
113
)
.
98.
Conseguentemente, a mio parere, le direttive 93/37 e 2004/18 non trovano applicazione nella specie, ragion per cui il ricorso
della [OSCURATO:PERSONA] dev’essere respinto.
VI –
Conclusione
99.
Suggerisco, pertanto, di respingere il ricorso della [OSCURATO:PERSONA] e di condannare l’istituzione alle spese.
1
– Lingua originale: l’inglese.
2
– Legge 15 novembre 1994, n. 6/1994, [OSCURATO:PERSONA] de la [OSCURATO:PERSONA] de la [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo:
la «LRAU»).
3
– La LRAU è stata novellata, con effetto a decorrere dal 1° febbraio 2006, dalla legge 30 dicembre 2005, n. 16/2005, [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: la «LUV»).
4
– Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori (GU 1993, L 199, pag. 4; in prosieguo: la «direttiva 93/37»), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo
e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE (GU 1997, L 328, pag. 1) nonché dalla direttiva della [OSCURATO:PERSONA] 13 settembre 2001,
2001/78/CE (GU 2001, L 285, pag. 1).
5
– La direttiva 93/37 è stata sostituita, con effetto a decorrere dal 31 gennaio 2006, dalla direttiva del Parlamento europeo
e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114; in prosieguo: la «direttiva 2004/18»).
6
– Comitato per le petizioni al Parlamento europeo, nota ai membri, 25 gennaio 2007, CM\650375, PE341.524/REVII (in prosieguo:
la «comunicazione PE»).
7
– Ad esempio, per quanto attiene all’equità delle procedure di espropriazione o agli obblighi per i proprietari dei suoli
di accollarsi i costi delle infrastrutture, tenuto conto che questioni di tal genere ricadono nelle competenze degli [OSCURATO:PERSONA]
membri ai sensi dell’art. 295 CE (v. comunicazione PE, pagg. 7 e 14).
8
– Ad esempio, per quanto attiene al danno ambientale, tenuto conto che la [OSCURATO:PERSONA] ha rilevato che le autorità spagnole
stavano effettuando indagini di impatto ambientale per tutti i piani generali, conformemente a quanto stabilito dalla direttiva
del Consiglio 27 giugno 1985, 85/337/CE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici
e privati (GU L 175, pag. 40) (v. comunicazione PE, pagg. 7 e 12‑14).
9
– La comunicazione del Parlamento europeo è così rubricata: «Sul preteso abuso della normativa urbanistica della Comunità
autonoma di Valencia nota come LRAU ed i suoi effetti sui cittadini europei», A6‑0382/2005, pag. 5, capitolo I (http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A6-2005-0382+0+DOC+PDF+V0//EN&language=EN).
10
– Considerato che il presente ricorso per inadempimento è stato proposto anteriormente all’entrata in vigore del Trattato
sul funzionamento dell’Unione europea (GU 2008, C 115, pag. 47), verranno operati in prosieguo unicamente i riferimenti agli
articoli del Trattato CE (GU 2002, C 325, pag. 33).
11
– Art. 1, lett. a), della direttiva 93/37.
12
– Art. 1, lett. d), della direttiva 93/37.
13
– Art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18.
14
– Art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18.
15
– Art. 1, n. 2, lett. d), della direttiva 2004/18.
16
– Art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18.
17
– Art. 1, n. 4, della direttiva 2004/18.
18
– V. art. 17 della direttiva 2004/18. L’art. 17 non pregiudica l’art. 3, riguardante la concessione di diritti speciali o
esclusivi nello svolgimento di pubblici servizi. Tuttavia, l’art. 3 non rileva ai fini della causa in esame.
19
– Art. 16, lett. a), della direttiva 2004/18.
20
– Art. 148, primo comma, della [OSCURATO:PERSONA] spagnola del 1978.
21
– Art. 33 della [OSCURATO:PERSONA] spagnola del 1978.
22
– Art. 47 della [OSCURATO:PERSONA] spagnola del 1978.
23
–
[OSCURATO:PERSONA] 2/2008 por el que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo
(Regio Decreto di approvazione del [OSCURATO:PERSONA] sulla utilizzazione dei suoli; in prosieguo: il «TRLS»), BOE del 26 giugno
2008, n. 154.
24
– Art. 3 TRLS.
25
– Art. 6, lett. a), TRLS.
26
– Art. 16 TRLS.
27
– Questo implica un [OSCURATO:PERSONA] (
[OSCURATO:PERSONA] de [OSCURATO:PERSONA]
) che classifica tutto il territorio comunale in tre tipi di suoli: suoli urbani, suoli urbanizzabili e suoli non urbanizzabili
(o agricoli). V. al riguardo [OSCURATO:PERSONA], D. e [OSCURATO:PERSONA], W., «Lessons from Valencia: Separating infrastructure provision
from land ownership», in
Town and [OSCURATO:PERSONA],
Vol. 78 (1), 2007, pagg. 61 e 62. Lo sviluppo urbanistico presuppone il passaggio dalla seconda alla prima categoria. L’urbanizzazione
include lo sviluppo di piani regolatori, la ristrutturazione delle parcelle, talune attività ingegneristiche e la realizzazione
di infrastrutture (v., al riguardo, [OSCURATO:PERSONA], D. e [OSCURATO:PERSONA], ibidem., pag. 62).
28
– Art. 6, n. 2, LRAU; artt. 14 e 15 LUV.
29
– Art. 7, n. 2, LRAU; art. 3 LUV e art. 117, n. 4, LUV.
30
– Art. 7, n. 2, LRAU; art. 130, n. 3, LUV.
31
– In tal caso i proprietari dei terreni assumono parimenti la responsabilità economica sotto forma di tassa di sviluppo speciale.
32
– Art. 7 LRAU; art. 117, n. 4, LUV.
33
– L’art. 12 LRAU elenca una serie di piani di sviluppo urbanistico. Il PAI è indicato all’art. 12, lett. g), LRAU.
34
– V. [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], (op. cit., supra nota 27), pag. 67.
35
– Art. 44 LRAU; artt. 118 e 130 LUV.
36
– Art. 29 LRAU; art. 151 LUV.
37
– Artt. 45, n. 1, e 32 LRAU.
38
– Art. 125, n. 2, LUV, corrispondente all’art. 32 LRAU. L’art. 126 della LUV include un elenco di documenti che devono essere
contenuti nell’alternativa tecnica.
39
– In tutti i Bollettini di informazione generale della Comunità autonoma di Valencia nonché nel
[OSCURATO:PERSONA] de la [OSCURATO:PERSONA]
(Gazzetta ufficiale della Comunità autonoma di Valencia).
40
– Art. 45, n. 2, LRAU.
41
– Art. 46 LRAU.
42
– Art. 125, n. 3, LUV, corrispondente all’art. 32 LRAU. L’art. 127 LUV include un elenco di documenti che la proposta finanziaria
deve contenere. La proposta finanziaria determinerà, ad esempio, i costi di sviluppo, il coefficiente che stabilisce la proporzione
tra i suoli esistenti anteriormente all’urbanizzazione e i diritti di edificazione da concedere ai proprietari dei terreni,
nonché le modalità di finanziamento del PAI.
43
– Art. 47, n. 1, LRAU.
44
– Art. 48, LRAU.
45
– Art. 130 LUV. I documenti da presentare sono elencati nell’art. 131, n. 2, LUV.
46
– Art. 131, n. 2, LUV.
47
– Art. 135, LUV.
48
– Art. 130, n. 3, LUV.
49
– Art. 131, n. 2, LUV.
50
– Per effetto di silenzio rifiuto: art. 130, n. 5, LUV.
51
– Art. 132, n. 2, LUV.
52
– Art. 137, n. 5, LUV.
53
– Art. 29, n. 2, LRAU ; art. 117 LUV.
54
– Art. 6, n. 3, LRAU; art. 14 LUV.
55
– Art. 30 LRAU; art. 124, n. 1, LUV.
56
– Art. 30, n. 2, LRAU; art. 124, n. 2, LUV
57
– [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], op.cit. (supra, nota 27, pag. 67), ciò può includere la costruzione di edifici pubblici
(ad esempio, piscine o impianti sportivi). Tali costi non possono essere inclusi in quelli di urbanizzazione e devono essere
coperti mediante i margini di profitto dei promotori.
58
– Art. 47 LRAU.
59
– Art. 47 LRAU; art. 137 LUV.
60
– Art. 188, n. 2 LUV.
61
– Art. 23 LUV.
62
– Art. 29, n. 6, LRAU; art. 119 LUV.
63
– Ciò implica che l’urbanizzatore provvede, in base alla LUV, alla suddivisione di tutto il suolo da urbanizzare e alla sua
ridistribuzione tra i proprietari dei terreni ed il comune nel momento in cui le opere sono terminate, in modo che i proprietari
ricevano suolo urbanizzato nella stessa proporzione (in relazione agli altri proprietari) con cui hanno contribuito all’urbanizzazione
mediante la cessione dei terreni, eventualmente accompagnata da versamento in denaro.
64
– Art. 119 LUV.
65
– Art. 71 LRAU.
66
– Art. 29, n. 9, lett. c), LRAU; artt. 28, n. 2, 32 e 162, n. 3, LUV.
67
– V. [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], op. cit
.
(supra, nota 27, pag. 68).
68
– Art. 29, n. 9, lett. b), LRAU; art. 162 LUV.
69
– Art. 67 LRAU; art. 168 LUV – opere di urbanizzazione e altre opere necessarie; restauro di edifici; redazione e gestione
di progetti tecnici; costi di gestione; onorari relativi a relazioni tecniche, ecc.
70
– Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CE, che coordina le procedure di applicazione degli appalti pubblici di servizi
(GU L 209, pag. 1).
71
– Mi sembra che il testo del decreto n. 67/2006 non sia riportato nel ricorso.
72
– La Corte di giustizia può dedurre una determinata domanda dal tenore letterale del ricorso. V., al riguardo, le sentenze
10 dicembre 1957, causa 8/56 ALMA/[OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 177, punti 99 e 100); nonché 1° luglio 1964, causa 80/63, Degreef/[OSCURATO:PERSONA]
(Racc. pag. 761, punto 408).
73
– V., al riguardo, sentenza 23 ottobre 2007, causa C‑112/05, [OSCURATO:PERSONA]/Germania (Racc. pag. I‑8995).
74
– La Corte è vincolata all’oggetto della causa come esposto nella domanda [sentenza 25 settembre 1979, causa 232/78, [OSCURATO:PERSONA]/Francia
,
(Racc. pag. I‑2729, punto 3)]. La Corte dev’essere in grado di delimitare in termini precisi l’oggetto del ricorso in base
alla domanda [sentenze 27 febbraio 1980, causa 168/78, [OSCURATO:PERSONA]/Francia (Racc. pag. 347, punti 17‑25), nonché 28 gennaio
1986,
,
causa 270/83, [OSCURATO:PERSONA]/Francia (Racc. pag. 273, punti 7‑10)].
75
– Cit. supra nota 70.
76
– V. sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C‑20/01 e C‑28/01, [OSCURATO:PERSONA]/Germania (Racc. pag. I‑3609, punto 29 nonché la
giurisprudenza ivi richiamata); v. altresì sentenza 2 giugno 2005, causa C‑394/02, [OSCURATO:PERSONA]/Grecia (Racc. pag. I‑4713,
punto 16).
77
– V. sentenza 10 aprile 2003, causa C‑114/02, [OSCURATO:PERSONA]/Francia (Racc. pag. I–3783, punto 9); v. altresì sentenza 14 luglio
2005 causa C‑433/03, [OSCURATO:PERSONA]/Germania (Racc. pag. I–6985, punto 32).
78
– La direttiva 2004/18 è stata emanata il 31 marzo 2004. Il suo periodo di trasposizione scadeva il 21 gennaio 2006, e la
direttiva 93/37 è stata abrogata in pari data. La LUV, adottata dal Parlamento regionale di Valencia in data 22 dicembre 2005,
è parimenti entrata in vigore il 31 gennaio 2006.
79
– Come si desume dalla copia della LUV acclusa agli atti, tale legge era destinata ad entrare in vigore il 12 gennaio 2006.
Dagli atti non si desumono informazioni che consentano di stabilire quando e perché tale data sia stata posposta al 31 gennaio
2006.
80
– V. sentenza 2 febbraio 1988, causa 293/85, [OSCURATO:PERSONA]/Belgio (Racc. pag. 305, punto 14).
81
– V. sentenza [OSCURATO:PERSONA]/Belgio (cit. supra, nota 80), punto 14.
82
– È altresì interessante rilevare che, sino al febbraio 2005, nel Manuale delle Procedure (documento interno della [OSCURATO:PERSONA])
si affermava che qualsiasi scadenza fissata durante tutti i periodi di ferie, ivi incluso il periodo natalizio, doveva intendersi
prorogata di un mese. Sembra che tale regola ufficiosa non sia stata più ripresa nel nuovo Manuale delle procedure adottato
dalla [OSCURATO:PERSONA] nel febbraio del 2005. V., al riguardo, Eberhard e Riedl, in Mayer (ed.),
Kommentar zu EU- und EG-Vertrag
, EGV art. 226, paragrafi 42 e 52.
83
– V. sentenza [OSCURATO:PERSONA]/Belgio (cit. supra, nota 80), punto 14.
84
– V. sentenza31gennaio 1984, causa 74/82, [OSCURATO:PERSONA]/Irlanda (Racc. pag. 317, punti 12 e 13).
85
– Per quanto attiene alle modalità con cui l’iniziativa privata può sostenere servizi pubblici efficienti da un punto di
vista dei costi, v.: Bovis, C.:
EC [OSCURATO:PERSONA]: [OSCURATO:PERSONA] and Regulation
, OUP, 2006 (ristampa 2009), capitolo 10: «[OSCURATO:PERSONA] and [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA]». Per un approfondimento della
questione sulle modalità con cui l’iniziativa privata ha fatto fronte alla stagnazione dello sviluppo urbanistico a Valencia,
v. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], op.cit. (supra, nota 27).
86
– Tuttavia, in molti ordinamenti giuridici i diritti di edificazione non vengono intesi come istituiti dai piani regolatori
delle pubbliche autorità, bensì come una sorta di diritti di proprietà preesistenti in capo ai proprietari dei terreni non
urbanizzati, ancorché tali diritti non potessero essere esercitati prima dell’adozione di un determinato piano. Tale impostazione
sembra essere parimenti alla base del sistema accolto nell’ordinamento giuridico spagnolo (v., al riguardo [OSCURATO:PERSONA] e
[OSCURATO:PERSONA], op. cit. supra, nota 27, pagg. 61‑62). Si riscontra frequentemente, inoltre, che il possibile contenuto di
un piano regolatore specifico è soggetto ai limiti dettati da una normativa di delega che restringe giuridicamente il margine
di azione delle amministrazioni locali e le loro possibilità di impegnarsi all’adozione di taluni piani a fronte di impegni
da parte di imprese private.
87
– Sebbene, da un punto di vista tecnico, tanto l’amministrazione locale quanto il soggetto privato possano avviare un PAI,
la ragion d’essere del modello adottato dalla LRAU degli anni ‘90, che enfatizza il ruolo centrale dell’urbanizzatore, è consistito
nell’incrementare le iniziative private in progetti di urbanizzazione. Per un approfondimento al riguardo, v. [OSCURATO:PERSONA]
e [OSCURATO:PERSONA], op. cit. (supra, nota 27, pag. 65).
88
– [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] ha fatto presente che la selezione di un’iniziativa PAI può implicare, ad esempio, scelte tra la realizzazione
di un centro commerciale o di una zona residenziale.
89
– La LUV ha tuttavia introdotto una distinzione tra l’urbanizzatore ed il costruttore delle opere pubbliche obbligando il
primo, con talune eccezioni, a designare un costruttore conformemente alla normativa dell’unione in materia di appalti pubblici.
90
– V. sentenza 12 luglio 2001, causa C‑399/98, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑5409), successivamente confermata dalla sentenza 21
febbraio 2005, causa C‑412/04, [OSCURATO:PERSONA]/Italia (Racc. pag. I‑619, punti 70‑75); v. parimenti la sentenza 20 ottobre 2005,
causa, C‑264/03, [OSCURATO:PERSONA]/Francia (Racc. pag. I‑8831, punti 56‑58), nonché la sentenza 18 gennaio 2007, causa C‑220/05,
Aurou
x
(Racc. pag. I‑385).
91
– Sull’argomento v. Hakkola, Esa: Hankintalainsäädäntö ja maankäyttösopimukset, «[OSCURATO:PERSONA] procurement legislation and land-use
agreements», Lakimies 5/2007, (pagg. 723‑745), e Paradissis, J., «[OSCURATO:PERSONA] agreements and EC public procurement law», Journal
of [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:PERSONA], 2003, (pagg. 666‑677).
92
– V. Hakkola, Esa, ibid., pag. 741; e Paradissis, ibid., (pagg. 669‑672).
93
– Sentenza 25 marzo 2008, causa C‑451/08, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑2673.
94
– Cit. supra, punto 46.
95
– Cit. supra, punto 57.
96
– La Corte ha applicato le menzionate direttive in materia di appalti pubblici a vari piani urbanistici, una volta accertato
che i requisiti sostanziali della direttiva erano soddisfatti (v. sentenze [OSCURATO:PERSONA], cit. supra, nota 90; Auroux, cit. supra,
nota 90, nonché [OSCURATO:PERSONA]/Francia
,
cit. supra, nota 90). La precedente giurisprudenza riteneva che le finalità perseguite dalla pubblica amministrazione fossero
irrilevanti (v. sentenze [OSCURATO:PERSONA], cit. supra, nota 90; [OSCURATO:PERSONA]/Italia, cit. supra, nota 90, punto 70), attribuendo invece
rilevanza alla questione se fossero soddisfatti i requisiti ai fini della sussistenza di un appalto pubblico.
97
– Nella mitologia greca Procuste era un fabbro e bandito senza scrupoli dell’Attica che catturava i passanti e li costringeva
in un letto di ferro: se la misura del letto non corrispondeva a quella dei malcapitati, tirava o tagliava loro le gambe in
modo che si adattassero perfettamente alla lunghezza del letto.
98
– V. il secondo ‘considerando’ della direttiva 2004/18; v. anche le conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa
Auroux, (cit. supra, nota 90), paragrafo 57.
99
– Ciò è quanto finora affermato dalla giurisprudenza della Corte con riguardo al «titolo oneroso».
100
– Ciò è quanto avverrebbe nella fattispecie prevista dall’art. 120, n. 7, LUV che esime l’urbanizzatore dall’obbligo di procedere
ad una licitazione ai fini della selezione del costruttore delle opere pubbliche previste dal PAI, qualora il terreno sia
di proprietà di un solo soggetto o qualora ci sia accordo unanime tra i proprietari dei suoli e l’urbanizzatore.
101
– Sentenza 13 ottobre 2005, causa C‑458/03, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑8585), punto 39.
102
– [OSCURATO:PERSONA], (cit. supra, nota 101), punto 40.
103
– V. le conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa [OSCURATO:PERSONA], (cit. supra, nota 93), paragrafo 77.
104
– Ciò può essere dedotto dall’obiettivo generale di evitare distorsioni della concorrenza enunciato nel secondo ‘considerando’
della direttiva. V. anche Bovis, op. cit., (nota 85, pagg. 14‑22).
105
– La situazione è analoga a quelle in cui è esclusa l’applicazione della normativa dell’Unione in materia di aiuti di Stato
in assenza di impegno di risorse pubbliche corrispondenti al vantaggio creato dalla pertinente normativa nazionale, in quanto
il vantaggio deriva dall’utilizzazione di risorse private. V., ad esempio, la sentenza 17 marzo 1993, cause riunite C‑72/91
e C‑73/91, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 887, punti 19 e 21); nonché la sentenza 13 marzo 2001, causa C‑379/98, PresussenElektra,
(Racc. pag. 2099, punti 59‑61).
106
– Nella sentenza 18 novembre 2004, causa C‑126/03, [OSCURATO:PERSONA]/Germania (Racc
.
pag. I‑11197
,
punto 20) la Corte ha affermato che l’impiego di risorse pubbliche non costituisce un elemento determinante ai fini della
sussistenza o meno di un appalto pubblico ai sensi degli artt. 8 e 11 della direttiva 92/50, (cit. supra, nota 70). In tale
controversia, la pubblica amministrazione (nella specie, il comune di Monaco di Baviera) aveva ottenuto l’assegnazione di
un appalto di servizi pubblici da un’altra amministrazione aggiudicatrice ed era sorta la questione in ordine alla legittimità
del fatto che tale amministrazione comunale avesse affidato direttamente ad un’impresa privata, senza procedere a licitazione
ai sensi della detta direttiva, un servizio previsto nel primo contratto di appalto. In tale contesto, vi era una chiara relazione
sinallagmatica tra l’amministrazione comunale e l’impresa privata, sebbene il finanziamento provenisse ovviamente da fonti
«private» dell’amministrazione comunale, vale a dire dal corrispettivo inerente alla concessione di un appalto pubblico di
servizi. Non credo che la Corte intendesse dichiarare che la nozione di onerosità non avrebbe costituito un elemento essenziale
di un appalto pubblico ovvero che tale onerosità non dovesse necessariamente derivare, direttamente o indirettamente, dalle
risorse dell’amministrazione aggiudicatrice. Tutta la ratio della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici è volta
alla creazione di condizioni di concorrenza trasparenti e non discriminatorie per gli scambi economici tra pubblica amministrazione
ed imprese private, senza essere volta a disciplinare le relazioni economiche aventi ad oggetto lo scambio di servizi tra
singole imprese.
107
– La direttiva 93/37 si applica unicamente ai lavori pubblici e l’art. 17 della direttiva 2004/18 esclude l’applicazione
di tale direttiva ai servizi. L’art. 17 fa salvo l’art. 3 della direttiva 2004/18, ma quest’ultimo non è pertinente nella
specie.
108
– Nel caso in esame, la risposta alla questione relativa all’oggetto principale del contratto dipende dal fatto se si rivolga
maggiore attenzione alla struttura dei costi di urbanizzazione ovvero al beneficio urbanistico generato dal PAI. Sulla base
delle informazioni che si possono desumere dai singoli elementi degli atti, con riguardo allo sviluppo dei costi, la componente
di lavori pubblici risulta molto più rilevante rispetto a quella dei servizi. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] sottolinea, tuttavia, la
natura dei PAI quali servizi relativi agli investimenti nella proprietà immobiliare, richiamandosi al fatto che i lavori pubblici
sono solo incidentali rispetto all’obiettivo complessivo del PAI, consistente nel creare terreni edificabili per attività
di costruzione private. Così, da un punto di vista economico, il PAI deve generare per i proprietari dei terreni opportunità
economiche di valore superiore ai costi delle opere pubbliche e altre opere di urbanizzazione, ivi inclusa la remunerazione
spettante all’urbanizzatore. Nei due PAI descritti da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], op. cit., (nota 27, pag. 69), i costi
di urbanizzazione per ogni metro quadro di diritto di edificazione ammontavano, rispettivamente, a EUR 89 e EUR 54, laddove
il prezzo di mercato per terreni urbanizzati per metro quadro di diritto di edificazione ammontava a valori compresi tra EUR 50
e EUR 512. Ciò può avvalorare la tesi secondo cui lo scopo economico e giuridico di un PAI è quello di un servizio pubblico
fornito dall’urbanizzatore ai proprietari dei terreni, e non quello dell’esecuzione di opere pubbliche per conto dell’autorità
aggiudicatrice.
109
– Art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18; art. 1, lett. d), della direttiva 93/37.
110
– Conformemente all’art. 16 del TRLS, i proprietari dei terreni sono tenuti a cedere alle autorità competenti le aree necessarie
per la realizzazione delle strade, delle aree di verde e delle altre aree comuni, nonché una quota compresa tra il 5 ed il
15% dei terreni di loro proprietà per scopi pubblici. Tale disposizione è stata attuata dall’art. 23 LUV che specifica l’obbligo
per i proprietari dei terreni di cedere gratuitamente i suoli liberi da oneri, per scopi pubblici, a titolo di contributo
al piano di sviluppo. (Si deve ricordare che le parcelle edificabili che i proprietari dei terreni ricevono non sono necessariamente
ubicate sui terreni che erano di loro proprietà prima del PAI). A termine dell’art. 180, n. 2 LUV, la riparcellizzazione (
eparcelacion forzosa)
implica il trasferimento di tali aree all’amministrazione locale interessata. Il successivo art. 188, n. 2, LUV fissa il
momento al quale le opere di urbanizzazione si intendono consegnate all’amministrazione con conseguente cessione dell’obbligo
della loro manutenzione. Da tutte queste considerazioni consegue che i PAI, se fossero qualificati come appalti di servizi
pubblici, risulterebbero esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva 2004/18, in quanto essi riguardano l’acquisizione
di fondi ed altri beni immobili.
111
– A termini dell’art. 111 LUV, le parcelle di terreno urbano (
solares
) sono terreni urbanizzati che presentano, quantomeno, i seguenti servizi: i) accesso ad almeno una strada aperta al pubblico,
ii) fornitura di acqua potabile ed energia elettrica ad un livello sufficiente per far fronte alla domanda prevista, iii)
collegamento alla rete fognaria, iv) accesso pedonale con percorsi pavimentati e illuminati. Inoltre, le parcelle di terreno
urbano devono essere collegate, tramite le necessarie infrastrutture, a tutti i servizi pubblici circostanti.
112
– [OSCURATO:PERSONA] il [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], il PAI dev’essere considerato quale concessione di servizi nell’ambito della quale l’urbanizzatore
riceve il diritto di restare e gestire un servizio pubblico.
113
– La Corte ha affermato che una concessione per un periodo di tempo indefinito può impedire la concorrenza a lungo termine,
risultando pertanto contraria all’obiettivo centrale della normativa in materia di appalti pubblici. V. la sentenza 19 giugno
2008, causa C‑454/06, Pressetext (Racc. pag. I‑4401, punto 74); nonché la sentenza [OSCURATO:PERSONA], (cit. supra, nota 93), punto 79.