Cassazione n. 30624/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] rappresentata ed assistita dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], di fiducia avverso la sentenza n. 3088/2021 in data 30/06/2022 della Corte di appello di Milano, terza sezione penale; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; preso atto che non è stata richiesta dalle parti la trattazione orale ai sensi degli artt. 611, comma 1-bis cod. proc. pen., 23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, prorogato da ultimo in forza dell'art. 5-duodecies del d.l. 31 ottobre 2022, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 2022, n. 199 e che, conseguentemente, il procedimento viene trattato con contraddittorio scritto ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. n. 137/2020, convertito nella L. 18/12/2020, n. 176, prorogato da ultimo in forza dell'art. 5-duodecies del d.l. 162/2022, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 2022, n. 199; letta la memoria difensiva con conclusioni della ricorrente, datata 26/05/2023; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta ex art. 23, comma 8, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 e succ. modif., con la quale il Sostituto procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], ha concluso chiedendo di dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 'FATTO 1. Con sentenza in data 30/06/2022, la Corte di appello di Milano, in parziale riforma della pronuncia resa in primo grado dal Tribunale di Milano in data 10/12/2020 nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], riconosciute le circostanze attenuanti generiche con giudizio di prevalenza, rideterminava la pena complessiva nei confronti della sunnominata nella misura di anni due di reclusione ed euro 2.100 di multa, con conferma nel resto. In primo grado la Suma era stata condannata per i reati di cui ai capi A (art. 110, 56, 629, secondo comma, cod. pen. limitatamente all'episodio del 28/29 marzo 2017), C (artt. 110, 614 cod. pen.) e D (artt. 110, 368 cod. pen.): fatti commesso in Pero (MI) il 28, 29 marzo e 10 aprile 2017. Nella medesima sede, l'imputata veniva assolta per altro episodio contestato al capo A) perché il fatto non sussiste e dal reato di cui al capo B (artt. 110, 582, 585, 576 n. 1 in relazione all'art. 61 comma 1, n. 2 cod. pen.) per non aver commesso il fatto. 2. Avverso la predetta sentenza, nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], è stato proposto ricorso per cassazione, i cui motivi vengono di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen. Primo motivo: erronea applicazione dell'art. 599-bis cod. proc. pen. La Corte territoriale ha inopinatamente respinto (ritenendo il dolo dell'estorsione per le "modalità particolarmente aggressive utilizzate") la richiesta di patteggiamento in appello che prevedeva l'applicazione della pena finale di anni uno e mesi otto di reclusione, così determinata: previa riqualificazione del capo A) nel delitto di cui all'art. 393 cod. pen. e considerato come più grave il capo D), pena base, anni uno e mesi quattro di reclusione, aumentata ex art. 81 cod. pen. di mesi tre di reclusione per il capo A) e di ulteriori mesi uno per il capo C). Da qui la richiesta di rivalutazione della proposta di concordato. Secondo motivo: vizio di motivazione in relazione al capo A). La Corte territoriale ha errato nel ritenere corretta l'originaria qualificazione giuridica del fatto in estorsione, non considerando che la ricorrente vantava un credito nei confronti della persona offesa ed il comportaimento contestato era funzionale ad ottenere l'adempimento di quanto dovuto, obliterando così l'insegnamento delle Sezioni unite (sent. n. 29541 del 16/07/2020, Filardo).[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato con riferimento al primo assorbente motivo. 2. I giudici di appello hanno ritenuto di dover rigettare la richiesta ex art. 599-bis cod. proc. pen., ritenendo che, sebbene le Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 29541 del 16/07/2020) abbiano individuato nell'elemento soggettivo il discrimine tra l'esercizio arbitrario delle proprie ragioni e l'estorsione, per riconoscere l'ipotesi di cui all'art. 393 cod. pen. dovesse ritenersi "necessario che si sia ragionevolmente convinti di esercitare un diritto che possa trovare tutela giudiziaria"; nella fattispecie, detta consapevolezza doveva ritenersi in qualche modo superata o resistita dal fatto che "il dolo di estorsione è comunque rivelato dalle modalità particolarmente aggressive utilizzate", in quanto le modalità dell'azione rendevano evidente la ricorrenza di un'ipotesi di tentata estorsione. Da qui il rigetto della richiesta difensiva mirante ad ottenere una preventiva derubricazione del reato di cui agli artt. 56, 629 cod. pen. in quello di cui all'art.393 cod. pen. 2.1. Come è noto, il citato autorevole precedente ha risolto il contrasto giurisprudenziale in ordine al discrimine tra estorsione ed esercizio arbitrario delle proprie ragioni, affermando che, a fronte di una situazione in cui la pretesa del reo corrisponda ad un diritto azionabile, la distinzione vada posta con riferimento all'elemento psicologico, indipendentemente dalla obiettiva gravità della violenza: quindi, ricorre il reato di cui all'art. 393 cod. pen., quando l'autore agisca nella ragionevole opinione della legittimità della sua pretesa, in ipotesi suscettibile di costituire oggetto di una contestazione giudiziale. E' stata così definitivamente superato il diverso orientamento che riteneva sussistere sempre l'estorsione ove venga esercitata una violenza gratuita e sproporzionata rispetto al fine (cfr., Sez. 2, n. 33712 del 08/06/2017, Michelini, Rv. 270425). 2.2. Fermo quanto precede, è opinione del Collegio come nessun dubbio residui sul fatto che l'accordo raggiunto tra le parti ai sensi dell'art. 599-bis cod. proc. pen. - inserito dalla legge 23/6/2017, n. 103, che ha reintrodotto nell'ordinamento la possibilità di negoziare la pena in appello previa rinuncia agli altri motivi - sia sempre soggetto al controllo (finale) di legalità sulla pena che si esercita mediante la verifica dei presupposti per l'applicazione degli istituti giuridici che sono coinvolti dal concordato, quali la definizione giuridica dei fatti oggetto d'imputazione, gli eventuali elementi circostanziali, i benefici della sospensione condizionale della pena o della non menzione della condanna, nonché al vaglio Ar giudiziale sull'adeguatezza e proporzionalità del trattamento sanzionatorio individuato dalle parti. 2.2.1. Invero, per come delineato dal legislatore e per la sua funzione, deve escludersi che il negoziato sui motivi vincoli il giudice all'obbligo di accoglierlo e recepirlo in sentenza, così modificando la decisione di primo grado, poiché il thema decidendum, come devoluto alla sua cognizione con l'impugnazione, resta sempre rimesso al potere-dovere discrezionale di apprezzamento e di considerazione giuridica del giudice a prescindere dalle concordi determinazioni delle parti, esercitabile anche in riferimento al profilo della congruità della pena dalle stesse indicata rispetto alla sua funzione di strumento di rieducazione del condannato nei limiti di cui all'art. 27, terzo comma, della Costituzione. Del resto, in termini corrispondenti si era già espressa la giurisprudenza di questa Corte nella vigenza dell'art. 599, comma 4, cod. proc. pen., previsto dal codice del 1988, dichiarato incostituzionale con sentenza n. 435 del 1990 della Corte costituzionale, ripristinato con la legge n. 14 del 1999, nuovamente eliminato con il n. 92 del 2008, convertito dalla legge n. 125/2008: infatti, nel periodo di vigenza della disposizione, questa Suprema Corte ha sempre escluso che la concorde volontà delle parti potesse rappresentare il presupposto di un doveroso adeguamento giudiziale, avendo riconosciuto ampia libertà di apprezzamento discrezionale anche quanto all'entità della pena concordata ed escluso che l'intervento giudiziale potesse esaurirsi in un controllo formale o di stampo notarile (cfr., Sez. 6, n. 1869 del 26/10/1992, dep. 1993, Cirillo, Rv. 193779; Sez. 4, n. 10600 del 09/05/1991, Villa, Rv. 188602; Sez. 6, n. 6939 del 05/03/1991, Miracolo, P:v. 187673). 2.2.2. La opposta opinione, che ritenesse la decisione vincolata al necessitato accoglimento del negoziato sui motivi, porrebbe profili d'incostituzionalità, perché verrebbe a subordinare l'attività cognitiva del giudice ad un fattore diverso dalla legge in contrasto col disposto dell'art. 101, comma 2, Cost. e ad impedirgli la verifica sulla congruità ed adeguatezza della pena anche in relazione alla sua funzione rieducativa in senso difforme dal precetto dell'art.27, comma 3, Cost.: si noti che in termini conformi si è pronunc:iata anche la Corte costituzionale con la sentenza n. 313 del 2 luglio 1990, allorchè ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 444, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede che, ai fini e nei limiti di cui all'articolo 27, comma 3, della Costituzione, il giudice possa valutare la congruità della pena indicata dalle parti, rigettando la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione. Per quanto, sia l'abrogato istituto del c.d. patteggiamento in appello, sia il concordato sui motivi di appello siano privi del carattere premiale proprio dell'applicazione della pena a richiesta delle parti, non comportando una riduzione del caric:o sanzionatorio da infliggere all'imputato, tuttavia le indicazioni ermeneutiche del giudice costituzionale avvalorano dette conclusioni. 2.3. Peraltro, se la verifica della qualificazione giuridica del fatto appartiene al giudice, tanto più in presenza di concordata riqualificazione da parte di difesa e di pubblico ministero, è altrettanto vero che il rigetto del concordato sulla pena avvenuto sulla base di una palesemente errata interpretazione della norma ritenuta applicabile (si è esclusa la fattispecie di cui all'art. 393 cod. pen. lai in presenza di un credito azionabile solo perché l'azione si è accompagnata da violenza o minaccia particolarmente grave) costituisce violazione di legge, con la conseguenza che la pronuncia di merito conseguente al successivo giudizio, anche con riferimento al riverbero che la decisione ha avuto sulla pena il mancato accoglimento della concordata riqualificazione giuridica del fatto, è sindacabile in sede di legittimità (cfr., Sez. 6, n. 31556 del 13/07/2022, Eze, Rv. 283610). 2.3.1. In tal senso, il Collegio condivide l'orientamento, recentemente espresso da questa Suprema Corte (Sez. 6, n. 23614 del 18/05/2022, Ferrigno, Rv. 283284) che, in consapevole contrasto con altre decisioni di legittimità (in particolare, Sez. 7, n. 20085 del 02/02/2021, Gliaschera, Rv. 281512), porta a ritenere sindacabile in sede di legittimità il mancato accoglimento dell'accordo formulato dalle parti ai sensi dell'art. 599-bis cod. proc. pen. e la conseguente pronuncia di merito scaturita da quel rigetto (situazione, ovviamente, ben diversa a quella del sindacato di legittimità sulla pronuncia ex art. 599-bis cod. proc. pen. che, la prevalente giurisprudenza ritiene esperibile con riferimento alle censure che denuncino vizi relativi alla formazione della volontà delle parti di accedere al concordato, al consenso del Procuratore generale sulla richiesta e al contenuto difforme della pronuncia del giudice o eventuali profili di illegalità della pena concordata: Sez. 1, n. 944 del 23/10/2019, dep. 2020, M., RV. 278170; Sez. 2, n. 30990 del 01/06/2018, Gueli, Rv. 272969; Sez. 6, n. 41254 del 04/07/2019, Leone, Rv. 277196). 2.3.2. In particolare, la tesi secondo cui il mancato accoglimento del concordato non è suscettibile di impugnazione con il ricorso per cassazione non può essere condivisa per una pluralità di ragioni. In primo luogo, il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione "non è di ostacolo alla proponibilità del ricorso avverso la sentenza di appello che decida nel merito, senza accogliere il concordato sui motivi e sulla pena. Il concordato in appello, sia in caso di rigetto che di accoglimento, determina l'adozione di un'ordinaria sentenza di secondo grado, in quanto tale impugnabile in cassazione secondo la disciplina ordinaria. Il fatto che non sia prevista una disciplina derogatoria per l'impugnazione del concordato in appello, non consente affatto di ritenere che il ricorso per cassazione sia in tal caso precluso, bensì determina l'applicabilità dei principi generali e, quindi, depone nel senso dell'ammissibilità del ricorso" (in termini pedissequamente riproposti dalla citata sentenza n. 23614 del 2022). Si aggiunga, sul piano logico-sistematico, che l'orientamento qui non condiviso, nel sostenere che la decisione di non validare il concordato sarebbe frutto di una scelta non sindacabile compiuta dal giudice di appello, porta ad una soluzione inaccettabile perché foriera di un "grave vulnus al diritto di difesa, nonché una palese violazione dell'interesse dell'imputato ad accedere ad un trattamento sanzionatorio di favore. La scelta del giudice di appello di non ammettere il concordato determina effetti di estremo rilievo e, pertanto, ove non si consentisse il controllo sulla legittimità della stessa con il ricorso per cassazione, si porrebbero fondati dubbi di legittimità costituzionale. Ove si ammettesse che il rigetto del concordato non sia in alcun modo sindacabile, si impedirebbe all'imputato di ottenere il controllo su una decisione fortemente pregiudizievole, posto che il concordato, consentendo una determinazione della pena sulla base dell'accordo tra le parti, ha un innegabile effetto premiale" (così nuovamente, la già citata sentenza n. 23614 del 2022). 2.4. Il giudice del rinvio, ferma la proposta formalizzata a norma dell'art. 599-bis cod. proc. pen., sarà tenuto preliminarmente a valutare la ricorrenza, con riferimento al capo A), di una fattispecie riqualificabile nei termini già concordati dalle parti ovvero a riconsiderare la fattispecie come sussumibi le sotto l'originaria contestazione, tenendo conto - in questo secondo caso - dell'eventuale decisiva ricorrenza di elementi diversi da quelli erroneamente ritenuti c:ome tali in sede di rigetto del concordato nel provvedimento qui impugnato. 3. Il secondo motivo di ricorso è da ritenersi, come detto, del tutto assorbito dall'awenuto accoglimento del primo. 4. Da qui l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Milano per nuovo giudizio.