Cassazione n. 36716/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 27553-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricoirente - avverso la sentenza n. 433/3/2021 della [OSCURATO:PERSONA] del VENETO, depositata il 17/03/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 18/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2021 n. 27553 sez. MT - ud. 18-10-2022 -2- I Premesso che: 1. in causa su avviso di accertamento per TOSAP del periodo 28.1.2016- 6.12.2016, emesso dalla [OSCURATO:SOCIETA], concessionaria del servizio di accertamento e riscossione della TOSAP per il Comune di [OSCURATO:PERSONA], nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA] in relazione ad occupazione abusiva, con un cantiere edile, di 20 mq di suolo pubblico inclusivi dello spazio di tre passi carrabili autorizzati e, in base all'art.23 lett. e) del regolamento comunale TOSAP, esenti da tassa, la CTR del Veneto, con la sentenza in epigrafe, ha ritenuto che la pretesa impositiva dovesse essere ricalcolata al netto dello spazio dei passi carrabili; 2. la [OSCURATO:SOCIETA] ricorre per la cassazione di detta sentenza denunciandone la contrarietà al d.lgs.507/1993, art.44, e degli artt. 17 e 23, lett.e) del regolamento TOSAP del Comune di [OSCURATO:PERSONA], in relazione all'art. 360, n.3. c.p.c.; 3. la [OSCURATO:SOCIETA] resiste con controricorso e memoria ex art. 380 bis c.p.c.; considerato che: 1. il motivo di ricorso è ammissibile. 1.1.AI contrario di quanto eccepisce la contribuente, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per avere la Abaco modificato la causa petendi in appello, deve osservarsi che il ricorso in appello, trascritto nei suoi passaggi essenziali nel ricorso per cassazione, poneva lo stesso fatto costitutivo dell'originario avviso di accertamento costituito dall'occupazione dell'intera area occupata dal cantiere a seguito del mancato rinnovo della concessione già ottenuta dalla controricorrente per il periodo fino al 27 gennaio 2016, senza che l'ultima proposizione della frase "sull'area di interesse si è verificato un indebito cambio di destinazione d'uso" possa essere intesa come integrativa di modifica della domanda in appello con allargamento del thema decidendum; 2. il motivo di ricorso è fondato. 2.1. Secondo la normativa applicabile ratione temporis, il presupposto della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche è dato, per quanto qui rileva, dalle "occupazioni di qualsiasi natura, effettuate, anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province" (art. 38 del d.lgs. n. 507/1993). La tassa "è dovuta al comune o alla provincia dal titolare dell'atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, dall'occupante di fatto, anche abusivo, in proporzione alla superficie effettivamente sottratta all'uso pubblico nell'ambito del rispettivo territorio" (art. 39 d.lgs. cit.,) 2.2. La tassa trova la sua "ratio" nell'utilizzazione che il singolo faccia, nel proprio interesse, di un suolo altrimenti destinato all'uso della generalità dei cittadini (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 17591 del 29/07/2009), 1.3. In base all'art. 44 del d.lgs. n. 507 del 1993 sono definiti passi carrabili "quei manufatti costituiti generalmente da listoni di pietra o altro materiale o da appositi intervalli lasciati nei marciapiedi, o comunque da una modifica del piano stradale creata per facilitare l'accesso dei veicoli alla proprietà privata". Per i passi carrabili lo stesso articolo 44 prevede una tariffa ridotta rispetto a quella delle occupazioni permanenti (per tali intendendosi, ai sensi dell'art.42, "le occupazioni di carattere stabile, effettuate a seguito del rilascio di un atto di concessione, aventi, comunque, durata non inferiore all'anno, comportino o meno l'esistenza di manufatti o impianti"). 1.3. La tariffazione ridotta si giustifica, avuto riguardo alla ratio della tassazione, per il carattere, limitato, occasionale e transeunte della sottrazione del suolo all'uso pubblico, legata al passaggio da e verso la proprietà privata. 1.4. Le norme del regolamento Tosap del Comune di [OSCURATO:PERSONA], riprodotte nel ricorso, disponevano in coerenza con la normativa statale citata, salvo stabilire, all'art. 23, lett. e), nell'espressione dei margini di autonomia del Comune, l'esenzione dei passi carrabili. 1.5. E' pertanto evidente che ove lo spazio per facilitare l'accesso dei veicoli alla proprietà privata sia di fatto occupato con manufatti -come nel caso di specie, in cui la [OSCURATO:SOCIETA] ha occupato un'area di 20 mq di suolo pubblico, marciapiede e parte della carreggiata, includente lo spazio di tre passi carrabili autorizzati, con pannelli di legno alti due metri delimitativi di un cantiere edile- quello spazio perde la destinazione a passo carrabile e viene sottratto stabilmente e totalmente, non più in modo limitato, occasionale e transeunte all'uso pubblico con conseguente integrazione del presupposto applicativo della tassa ai sensi del citato art. 38 d.lgs. 507/93; 2. il ricorso va dunque accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata; 3. la causa deve essere rinviata alla corte territoriale per eventuali questioni rimaste assorbite; 4. il giudice del rinvio dovrà provvedere anche alla liquidazione delle spese del processo; PQM la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla corte di giustizia tributaria di secondo grado del Veneto anche per le spese. Così d