Cassazione n. 21362/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10771-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], titolare della ditta [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] MORO, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 7059/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 21/10/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Considerato che: § 1.1 [OSCURATO:PERSONA], titolare della ditta individuale [OSCURATO:PERSONA], propone tre motivi di ricorso, ex art. 111 co. 8^ Cost., per la cassazione della sentenza in epigrafe indicata, con la quale il Consiglio di Statoha rigettato l’appello da lui proposto avverso la sentenza TAR Puglia n.522/20. Questi i fatti essenziali di causa: • il 23.4.2007 l’Università degli Studi di Bari aggiudicava al Brigante l'appalto dei servizi di trasporto e facchinaggio per l'importo di € 210.000,00 oltre Iva, per la durata di 36 mesi; • il 16.12.2008, a seguito di esposto della ditta Maipa seconda classificata, l’Università annullava in autotutela (con atto non opposto) l'aggiudicazione in questione, con la conseguente caducazione del relativo contratto (stipulato indata 11.5.07) ed aggiudicazione alla ditta esponente; • l ’annullamento in autotutela era intervenuto sul ravvisato presupposto della carenza “del requisito per la partecipazione alla gara ” costituito dalla “capacità tecnico-organizzativa derivante dall'esecuzione di servizi analoghi per conto di almeno una Amministrazione per un importo unico di almeno € 100.000 eseguiti con regolarità e senza contestazione negli anni 2005/2006”, essendo risultato “nel biennio 2005/2006 un solo impegno di spesa di € 8.685,72 a fronte della somma di € 135.512,00 risultante dalla certificazione rilasciata dalla Provincia di Taranto in data 07/05/2007”; certificazione, quest’ultima, risultata contraffatta nel numero di protocollo e rilasciata a firma di un funzionario all’epoca già in pensione; • il 7.6.2017 il Brigante presentava ricorso al TAR Puglia chiedendo, previo accertamento dell’illegittimità del provvedimento di annullamento d’ufficio e della conseguente responsabilità per inadempimento contrattuale dell’Amministrazione, il risarcimento dei danni prodotti dalla condotta della stazione appaltante (per lucro cessante, curriculari, non patrimoniali da lesione all’immagine, psicologici ed esistenziali); • con la sentenza su indicata il T AR Puglia rigettava il ricorso osservando che: - la domanda del Brigante concerneva la lesione dell'affidamento incolpevole del privato nei confronti della regolarità e legittimità dell'aggiudicazione e, dunque, una posizione di diritto soggettivo; - l'amministrazione era effettivamente incorsa in responsabilità per aver consentito l'esecuzione del contratto per 18 mesi senza previa verifica dei requisiti di partecipazione, con conseguente violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, il che rendeva illegittimo il provvedimento di autotutela (comunque motivato non sul mendacio ma sul difetto di capacità tecnica e professionale dell'aggiudicatario); - ad ogni modo, non sussisteva il danno lamentato, sia perché, sul piano dell'interesse legittimo, ben avrebbe potuto l'Università procedere ugualmente all'autoannullamento per dichiarazione mendace, sia perché (art.1227 co. 2^ cod.civ., richiamato dall’art. 30 co. 3^ cod.proc.amm.) il ricorrente aveva preferito, “a fronte di un annullamento del 18 dicembre 2008, notificare in data 7 giugno 2017 un ricorso contenente una domanda risarcitoria proposta ai sensi dell’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, previa declaratoria di illegittimità dell’atto; quando, invece, in una vicenda come quella in esame, per neutralizzare il lamentato danno, la parte avrebbe dovuto proporre l’azione costitutiva di annullamento con annessa domanda cautelare, la quale avrebbe verosimilmente consentito all’interessato di ottenere in forma specifica il bene della vita anelato”; - che neppure era stata data prova, quanto a danno biologico, del nesso causale tra le lesioni lamentate e la condotta illecita dell'amministrazione; • avverso questa decisione il Brigante proponeva ricorso in appello al Consiglio di Stato sulla base di due articolati motivi, rispettivamente concernenti: - l’erronea qualificazione della domanda risarcitoria da parte del TAR (con effetti di extrapetizione), posto che egli non aveva inteso lamentare il danno da lesione dell’affidamento incolpevole nella legittimità dell’aggiudicazione, bensì il danno provocatogli dall’illegittimo annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, con richiesta di dichiarazione dell’inadempimento contrattuale dell’Amministrazione in conseguenza ed a causa dell’illegittimo provvedimento di autotutela; contraddittoria risultava inoltre la motivazione dei primi giudici nel dapprima affermare, e poi negare, una posizione di diritto soggettivo; - l'erronea esclusione di danni risarcibili i quali, rinvenendo appunto da una posizione di diritto soggettivo, prescindevano tanto dal rimedio demolitorio avverso l’autoannullamento, quanto dall'articolo 1227 co. 2^ cod.civ. (art.30 co. 3^ cod.proc.civ. cit.). § 1.2 Nella sentenza reiettiva qui impugnata il Consiglio di Stato ha, in particolare, rilevato che: • l'errore nel quale il Tar era incorso circa la qualificazione della domanda risarcitoria del Brigante (non affidamento incolpevole, ma responsabilità per inadempimento insito nella illecita caducazione del contratto di appalto) non precludeva la verifica in appello della effettiva illiceità della condotta così tenuta dall'Amministrazione, e tale verifica induceva ad escludere sia l'illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela (e dunque l'illiceità di tale condotta) sia, comunque, la effettiva sussistenza di danni risarcibili; • in ordine al primo aspetto (legittimità dell'autotutela) contava il fatto che il Brigante avesse fornito all'Amministrazione, a fittizia riprova del possesso dei requisiti di qualificazione indicati nella lettera di invito, un'attestazione della Provincia risultata contraffatta (essendo emerso che in realtà, nel corso del biennio 2005/2006, in favore della ditta appellante era stato assunto un solo impegno di spesa per l’importo di € 8.685,72, rispetto ai € 135,512,00 falsamente certificati) con conseguente sua escludibilità dalla gara; né l'annullamento dell'aggiudicazione poteva ritenersi tardivo, risultando infatti che l'amministrazione appaltante avesse agito con ragionevole tempestività, ex art.21 nonies legge 241/90, non appena ricevuto l'esposto dalla ditta seconda classificata; • in assenza di un provvedimento illegittimo causativo, faceva difetto il requisito oggettivo della responsabilità e del danno risarcibile in quanto ingiusto; • in ordine al secondo aspetto (mancata prova di danni risarcibili) doveva farsi qui applicazione del principio generale di cui al secondo comma dell'articolo 1227 cod.civ. (richiamato anche dall'articolo 30 cod.proc.amm.), il quale poneva a carico del danneggiato un canone di diligenza e di attivazione a tutela del bene della vita pregiudicato; • neppure, ancora, era stata fornita prova di danni risarcibili nell’ an e nel quantum: nè a titolo di lucro cessante per mancato guadagno e di danno curriculare, né quanto a danno-conseguenza non patrimoniale; § 1.3 Con il primo motivo di ricorso si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 324 c.p.c. e 2909 cod. civ., nonché degli artt.329, 346 e 342 c.p.c., 24 e 113 Cost. in relazione agli artt. 362 co 1^ c.p.c., 111 co. 8 Cost. e 110 cod.proc.amm. ; per “omesso rilievo e/o violazione del giudicato interno; violazione dei c.d. “limiti esterni” della giurisdizione amministrativa/difetto di giurisdizione/eccesso di potere giurisdizionale/ diniego di tutela giurisdizionale”. Ciò in quanto il Consiglio di Stato aveva ritenuto legittimo il provvedimento di annullamento in autotutela nonostante che quest'ultimo - con decisione non gravata - fosse stato invece ritenuto illegittimo dal Tar per avere l'Amministrazione omesso di verificare il raggiungimento del requisito di qualificazione e capacità anche alla luce delle ulteriori dichiarazioni fornite dal Brigante in sede di gara. Inoltre il convincimento del Consiglio di Stato si era formato su un’ipotesi di mendacio del Brigante che era stata invece ritenuta ininfluente dai primi giudici, perché non posta a base del provvedimento di annullamento in autotutela. L’indebito riesame di tali questioni (non riproposte dalle parti in appello) aveva comportato sia la violazione del giudicato interno, sia la violazione del tantum devolutum quantum appellatum, con conseguente “difetto e/o eccesso di potere giurisdizionale” per riesumazione di una giurisdizione ormai consumatasi. Con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione di norme procedurali e sul giudicato, con conseguente “omessa pronuncia su motivo di appello, violazione del giudicato interno, eccesso di potere giurisdizionale, diniego di tutela giurisdizionale”. Ciò perché il Consiglio di Stato, pur dopo aver evidenziato l'effettiva contraddittorietà della sentenza di primo grado nella qualificazione della posizione giuridica dedotta in giudizio, ora di interesse legittimo ed ora di diritto soggettivo, aveva poi dato ulteriore seguito a questa contraddizione e, soprattutto, aveva omesso di pronunciarsi sul motivo di appello secondo il quale, vertendosi in effetti di una posizione di diritto soggettivo, non era invocabile il terzo comma dell'articolo 30 cod.proc.amm.(relativo al risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi), né la tutela risarcitoria poteva essere subordinata alla impugnazione costitutiva dell'atto di annullamento in autotutela, il che si concretizzava in un rifiuto di tutela giurisdizionale. Con il terzo motivo di ricorso si deduce ulteriore violazione e falsa applicazione del giudicato, della legge processuale e delle disposizioni sulla prova, con conseguente: “violazione del giudicato interno, eccesso di potere giurisdizionale e/o diniego di tutela giurisdizionale”. Ciò perché il Consiglio di Stato aveva riesaminato altresì la questione della sussistenza e della prova di danno risarcibile, nonostante che il Tar avesse ritenuto irrisarcibile il danno (comunque solo quello non patrimoniale), non perché tout court inesistente, ma solo perché la mancata impugnazione dell'atto amministrativo di autoannullamento ne avrebbe “provocato la stabilizzazione”, con la conseguenza che “non potendo più ius dicere neppure in tal caso, la sua (ennesima) violazione assurge ancora una volta a motivo afferente la giurisdizione riverberandosi sulla tutela giurisdizionale conseguentemente negata”. § 1.4 L ’Università degli Studi di Bari ha depositato controricorso eccependo che il ricorso avversario doveva ritenersi: • inammissibile perché non riconducibile al paradigma di cui all'articolo 111, co. 8^ Cost., dal momento che con esso si facevano valere asseriti errores in procedendo del Consiglio di Stato (laddove quest'ultimo avrebbe deciso su questioni precluse da giudicato interno ed avrebbe, per contro, omesso di considerare specifici profili dei motivi di gravame) e, per ciò solo, aspetti non attinenti al superamento dei limiti esterni della giurisdizione, anche secondo quanto stabilito dalla sentenza C.Cost. n. 6/2018; • inammissibile ‘per difetto di interesse’, dal momento che esso si basava su contestazioni (affermata illegittimità dell'atto di annullamento; sconfinamento del Consiglio di Stato su questioni asseritamente precluse) in realtà estranee alla vera ragione decisoria adottata nella sentenza impugnata (come già nella sentenza del TAR), ed insita nella inaccoglibilità della domanda risarcitoria stante l'inerzia del ricorrente ex articolo 1227 co. 2^ cod.civ. ed il difetto di prova di danni risarcibili; • comunque infondato, dal momento che la riconsiderazione da parte del Consiglio di Stato di elementi fattuali sulla responsabilità e la prova del danno asseritamente risarcibile non implicava la violazione del principio devolutivo e, essendo funzionale ad una pronuncia reiettiva nel merito, neppure integrava il dedotto sconfinamento giurisdizionale. § 1.5 Il ricorrente ha depositato memoria, insistendo nelle già svolte argomentazioni difensive. [OSCURATO:PERSONA] ha concluso. § 2.1 Le tre doglianze - suscettibili di trattazione unitaria per la stretta connessione delle censure con esse sollevate – sono palesemente inammissibili perché del tutto avulse, contrariamente a quanto vorrebbe il ricorrente, da motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 111, ult.co., Cost., 362, co. 1^, cod.proc.civ. e 110 cod.proc.amm. . Va in proposito qui ribadito il consolidato assetto interpretativo – confortato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 6 del 2018 – secondo cui l’eccesso di potere denunziabile con ricorso per cassazione avverso sentenza del giudice speciale per ‘motivi attinenti alla giurisdizione’ va circoscritto in via esclusiva (v. Cass.SSUU nn. 26164/22, 7839/20, 7926/19, 29082/19, ed innumerevoli altre) alle ipotesi: • di difet to assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale), o di difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici); • in cui il giudice amministrativo (o contabile) applichi non già la norma esistente bensì una norma da lui stesso creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete; la mancata o inesatta applicazione di norme di legge non comportando, viceversa, la creazione di una norma inesistente, con conseguente invasione della sfera di attribuzioni del legislatore, posto che il controllo sulla giurisdizione non è in alcun caso estensibile alla prospettazione di pure e semplici violazioni di legge da parte del giudice speciale; • di eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo della usurpazione della funzione amministrativa, configurabile allorquando, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito riservato alla P.A., detto giudice compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel formale rispetto della formula dell’annullamento, evidenzi l’intento dell’organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella della P.A. mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa. In nessun caso può essere configurato quale motivo attinente alla giurisdizione quello volto a far constare gli errores in iudicando o in procedendonei quali sarebbe incorso il giudice speciale, non investendo questi errori il superamento dei suindicati limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo o contabile, quanto soltanto la legittimità e correttezza del suo esercizio. E ciò quand’anche tali errori possano risultare forieri di decisioni anomale, abnormi o segnate dal radicale stravolgimento delle norme, sostanziali o processuali, di riferimento. § 2.2Orbene, nella concretezza del caso non si riscontra nessuna delle ipotesi di sindacato appena menzionate. Lungi da sottrarsi all’esercizio della propria giurisdizione, ovvero da affermare l’improponibilità avanti a sé dell’azione risarcitoria, nella sentenza impugnata il Consiglio di Stato è invece proprio addivenuto ad una decisione sul merito della domanda (nel senso della sua infondatezza), e ciò sulla base di plurime ed autonome ragioni decisorie, rispettivamente costituite: • dalla ritenuta legittimità del provvedimento di annullamento in autotutela adottato dall’Università, in forza tanto del difetto obiettivo di un requisito di partecipazione alla gara in capo al Brigante, quanto del mendacio sulla prestazione pregressa di analoghi servizi, in modo tale che: “ difettando l’illegittimità dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione alla stregua delle considerazioni sopra svolte, non risulta integrato un elemento costitutivo (oggettivo) dell’illecito civile in contestazione (dato dalla presenza di un atto provvedimentale illegittimo); il che conduce a negare l’integrazione di una fattispecie di responsabilità civile dell’Ateneo appellato e, per l’effetto, impone il rigetto delle domande risarcitorie proposte in prime cure” (sent. § 18); • dalla affermata non risarcibilità dei danni evitabili con ordinaria diligenza, secondo una regola generale (ex artt. 1227 co. 2 e 2056 cod.civ., nonché art. 30 co. 3^ cod.proc.amm.) ritenuta applicabile al risarcimento del danno in sé, indipendentemente dalla natura (contrattuale o extracontrattuale) della responsabilità, così come della posizione giuridica lesa (diritto soggettivo o interesse legittimo): “i danni per cui è causa non possono essere riconosciuti, non solo per l’insussistenza dell’illecito, ma anche perché avrebbero potuto essere evitati da un comportamento diligente del ricorrente, suscettibile di concretizzarsi nell’impugnazione del provvedimento di autotutela con la proposizione di una domanda cautelare di sospensione degli effetti dell’atto gravato” (sent. § 20); • comunque, ed in ogni caso, dal difetto di prova di danni risarcibili: “l’assenza di elementi di prova in ordine alle conseguenze dannose oggetto di giudizio evidenzia la manifesta infondatezza delle domande proposte nell’odierno giudizio” (sent. § 24). Per quanto queste tre distinte ragioni decisorie appaiano in effetti sovrabbondanti - posto che la prima di esse, quella concernente la ravvisata legittimità del provvedimento di autoannullamento dal quale era scaturita la cessazione del rapporto contrattuale, era comunque tale da escludere in via assorbente l’illecito e, quindi, da di per sé sorreggere ed esaurire il rigetto della domanda senza necessità logico-giuridica di affrontare, con le ragioni decisorie ulteriori, il tema della sussistenza in fatto e diritto di danni risarcibili – non vi è dubbio che anche l’articolazione decisionale così prescelta dal giudice amministrativo concreti pur sempre una modalità di estrinsecazione e somministrazione della giurisdizione entro i limiti interni suoi propri. Contrariamente a quanto vorrebbe il ricorrente, poi, non è individuabile nella sentenza in esame alcuna affermazione volta a subordinare la proposizione stessa dell'azione risarcitoria alla previa domanda costitutiva di annullamento dell'atto di autotutela, posto che il Consiglio di Stato ricollega la mancata azione di annullamento di tale atto non ad una condizione ostativa sistematica, quanto soltanto all'inosservanza di un dovere di diligenza che gravava sul Brigante se ed in quanto soggetto danneggiato, e che avrebbe potuto elidere nell’immediato, con l'adozione dei rimedi cautelari, il danno da lui lamentato quasi dieci anni dopo. Neppure, infine, un motivo attinente alla giurisdizione potrebbe individuarsi laddove il Consiglio di Stato, secondo la tesi del ricorrente, avrebbe per più versi - legittimità dell'autotutela (primo motivo di ricorso); natura giuridica della posizione lesa (secondo motivo); sussistenza di un danno risarcibile (terzo motivo) - violato il giudicato interno. A ben vedere, le risultanze di causa non sembrano avvalorare questa plurima violazione, dal momento che l'Università aveva riproposto in appello anche le questioni della legittimità dell'annullamento d'ufficio, e comunque della non riconoscibilità a favore del Brigante di qualsivoglia danno risarcibile in applicazione dell'articolo 1227 co. 2^ cod.civ. come richiamato anche dall’art. 30 co. 3^ cod.proc.amm. (in caso di lesione tanto di un diritto soggettivo quanto di un interesse legittimo), sicchè l’iniziale e protratta inerzia del Brigante - pur volendosi qualificare la sua domanda come risarcitoria da responsabilità contrattuale e non da lesione di affidamento incolpevole nel contegno della PA – avrebbe irrimediabilmente reciso il nesso causale ex art. 1223 cod.civ. . Ad ogni buon conto, ciò che è davvero dirimente in questa sede – secondo le rassegnate premesse – è che neppure l’ipotetica violazione del giudicato interno (così come quella, pure invocata in ricorso, del principio devolutivo) potrebbe integrare il paventato sovvertimento dei confini giurisdizionali, essendosi in proposito già affermato (Cass.SSUU n.8245/17, così Cass.SSUU n. 300/13 ed altre) che: “la censura che, deducendo il difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato, attenga, invece, all’interpretazione del giudicato, interno ed esterno, sotto tutti i possibili profili - dalla sua omessa interpretazione, alla valutazione del suo contenuto, nonché dei suoi presupposti, ed alla sua efficacia, con i conseguenti limiti - riguarda la correttezza dell'esercizio del potere giurisdizionale del giudice amministrativo, prospettandosi, sostanzialmente, una violazione di legge commessa da quest’ultimo, sicché resta estranea al controllo ed al superamento dei limiti esterni della giurisdizione, con conseguente inammissibilità dei relativi motivi”. In definitiva, anche per questa via si ha conferma del fatto che nessuna delle violazioni dedotte nei tre motivi di ricorso integra motivo ‘attinente alla giurisdizione’ quanto, a tutto concedere, ad errores in procedendo o in iudicando, rivelandosi - come tali - qui del tutto ininfluenti. § 3. Ne segue la dichiarazione di inammissibilità del ricorso, con condanna del ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore della controricorrente [OSCURATO:PERSONA] degliStudi, liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte - dichiara inammissibile il ricorso; - condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in euro 7.000,00, oltre euro 200,00 per esborsi, rimborso forfettario ed accessori di legge; - v.to l’art. 13, comma 1 quater, D.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dalla L. n. 228 del 2012; - dà a