Cassazione n. 11782/2025

NZA sul ricorso iscritto al n. 22910/2020 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma alla via dei Portoghesi n. 12 presso gli uffici dell’Avvocatura Generale dello Stato, dalla quale è rappresentata e difesa ope legis -ricorrente- contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla via [OSCURATO:PERSONA] n. 44 presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], studio legale de Vergottini associazione professionale, rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- avverso la SENTENZA della [OSCURATO:PERSONA] n. 4884/2019 depositata il 5 dicembre 2019 udita la relazione svolta nell’adunanza camerale del 20 marzo 2025 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] dellaLombardia dell’Agenzia delle Entrate emetteva nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA]. e della [OSCURATO:SOCIETA]. -aderenti al regime del consolidato fiscale nazionale di cui agli artt. 117 e seguenti del TUIR, nella rispettiva qualità di consolidante e di consolidata-, un avviso di accertamento relativo all’anno 2011 con il quale riprendeva a tassazione, ai fini dell’IRES e dell’IRAP, un imponibile di 662.490,32 euro. A fondamento della pretesa fiscale l’Ufficio rilevava che: - in data 16 dicembre 2003 si era perfezionata la fusione per incorporazione della [OSCURATO:SOCIETA]. nella [OSCURATO:SOCIETA]., successivamente ridenominata [OSCURATO:SOCIETA].; - tale operazione aveva generato un disavanzo di fusione, pari a 160.460.184 euro, iscritto in bilancio dall’incorporante [OSCURATO:SOCIETA]. fra le immobilizzazioni immateriali e integralmente imputato ad avviamento a partire dal bilancio 2003; -nell’anno 2005, sulla scorta delle risultanze di una perizia di stima del valore tecnico del marchio [OSCURATO:SOCIETA], la prefata società aveva provveduto a rettificare il valore dell’avviamento, riducendolo da 160.460.184 a 119.260.184 euro e iscrivendo in bilancio la differenza di 41.200.000 euro sotto la voce valore del marchio ; - a sèguito di ciò, la quota massima dell’avviamento fiscalmente deducibile per l’anno 2011, ai sensi degli artt. 103, comma 3, del TUIR e 5, comma 3, del D. Lgs. n. 446 del 1997, andava rideterminata in 5.963.009,20 euro, con conseguente recupero della differenza di 662.490,32 euro, avendo la [OSCURATO:SOCIETA]. indebitamente dedotto a tale titolo il maggior importo di 6.625.449,52 euro. La [OSCURATO:SOCIETA]. impugnava tale avviso di accertamento dinanzi alla [OSCURATO:PERSONA] di Milano, la quale accoglieva il suo ricorso, annullando l’atto impositivo, in base al rilievo che il separato ammortamento dell’avviamento e del marchio dopo la riclassificazione operata in bilancio dalla [OSCURATO:SOCIETA]. nell’anno 2005 aveva determinato un risultato contabile e fiscale esattamente identico a quello derivante dall’ammortamento dell’importo originariamente iscritto sotto l’unica voce avviamento , sicchè non vi era alcuna possibilità di recupero di imponibile. La decisione veniva successivamente confermata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, che con sentenza n. 4884/2019 del 5 dicembre 2019 respingeva l’appello erariale. Contro questa sentenza l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione affidato a un unico motivo. La [OSCURATO:SOCIETA]. ha resistito con controricorso. La causa è stata avviata alla trattazione in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c.. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo di ricorso, formulato ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3) c.p.c., è denunciata la falsa applicazione dell’art. 103, comma 3, del TUIR. 1.1 Si sostiene che avrebbe errato la CTR nell’escludere che la riclassificazione del disavanzo di fusione operata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. a partire dal bilancio di esercizio 2005 avesse comportato conseguenze di natura fiscale sull’ammontare delle quote di ammortamento del valore residuo dell’avviamento deducibili ai fini dell’IRES e dell’IRAP a norma del citato art. 103, comma 3, del TUIR e dell’art. 5, comma 3, del D. Lgs. n. 446 del 1997. 2. In via pregiudiziale, va rilevato che l’avviso di accertamento oggetto della presente controversia, relativo all’anno d’imposta 2011, è stato emesso nei confronti di due società -la [OSCURATO:SOCIETA]. e la [OSCURATO:SOCIETA].- aderenti al regime del consolidato fiscale nazionale, come inequivocabilmente emerge dalle concordi allegazioni delle parti (v. pag. 2 del ricorso per cassazione e pag. 3 del controricorso). 3. Tanto premesso, si osserva che, ai sensi dell’art. 40-bis, comma 2, primo periodo, del D.P.R. n. 600 del 1973, le rettifiche del reddito complessivo proprio di ciascun soggetto che partecipa al consolidato nazionale sono effettuate con unico atto, notificato sia alla consolidata che alla consolidante, con il quale è determinata la conseguente maggiore imposta accertata, riferita al reddito complessivo globale, e sono irrogate le sanzioni correlate. Il periodo immediatamente successivo del medesimo comma dispone, inoltre, che la società consolidata e quella consolidante sono litisconsorti necessari. 4. Nel caso di specie, risulta dagli atti di causa e dalla stessa pronuncia qui impugnata che il giudizio si è svolto in entrambi i gradi senza la partecipazione della consolidata [OSCURATO:SOCIETA]., cui peraltro si riferiscono in modo specifico i rilievi fiscali mossi dall’Ufficio con l’atto impositivo impugnato. 5. La pretermissione di un soggetto cui la legge espressamente attribuisce la qualità di litisconsorte necessario determina la nullità dell’intero processo e di tutti gli atti in esso compiuti, ivi compresa la sentenza ora in esame (cfr. Cass. n. 32122/2024 e Cass. n. 1329/2020). 6. Essendosi al cospetto di una nullità per la quale il collegio d’appello avrebbe dovuto rimettere le parti al primo giudice, la causa va rinviata, ai sensi degli artt. 383, comma 3, c.p.c. e 62, comma 2, del D. Lgs. n. 546 del 1992, alla Corte di giustizia tributaria di primo grado di Milano, in diversa composizione, perché provveda alla rinnovazione del giudizio, previa integrazione del contraddittorio nei confronti della litisconsorte necessaria pretermessa. 7. Il giudice del rinvio pronuncerà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità, a norma degli artt. 385, comma 3, seconda parte, c.p.c. e 62, comma 2, del D. Lgs. cit.. P.Q.M La Corte pronunciando sul ricorso, dichiara la nullità dell’intero processo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di giustizia tributaria di primo grado di Milano, in diversa composizione, anche per la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella