Cassazione n. 06364/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso n.14111/2016 R.G. proposto da : Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro tempore, domiciliata ope legisin [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso con comparsa di costituzione dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma alla via Ovidio n.20, presso lo studio Liccardo, Landolfi ed Associati; -resistente- avverso la sentenza n. 10980 /1 5 /15 della Commissione tribu taria regionale della Campania, pronunciata in data 2 3 novembre 2015 , depositatain data 2 dicembre 20 1 5 e non notificata . tributi r.g. n.14111/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 2 2 febbraio 2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA]: 1. L’Agenzia delle entrate ricorre con tre motivi contro [OSCURATO:PERSONA],che resiste con comparsa di costituzione , avverso la sentenza n.10980/15/15della Commissione tributaria regionale della Campania, pronunciata in data 23 novembre 2015, depositatain data 2 dicembre 2015 e non notificata, che ha accolto l’appello del contribuente contro la decisione n. 5834/2014 della Commissione tributaria provinciale di Caserta, che avevarigettato il ricorso del contribuente avverso l’avviso di accertamento per maggiori Irpef, Irap ed Iva relativamente all’anno 2008. 2. C on la sentenza impugnata, la C.t.r. riteneva che fosse documentalmente provato che nessun maggior reddito fosse stato prodotto dal contribuente e che le fatturazioni, per le differenze tra i ricavi dichiarati e le fatture registrate, fossero state traslate all’anno successivo. 3. Il ricorsoè stato fissato per la camera di consiglio del 22 febbraio 2023, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380– bis . 1 cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31agosto 2016, n.168, conv. dallalegge 25 ottobre 2016, n.197 . 4. Parte contribuente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA]: 1.1. C on il primo motivo, l ’Agenzia ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art.32, commi 4 e 5, d.P.R. 29 settembre 1973, n.600, in relazione all’art.360, primo comma, n. 3 , cod. proc. civ. Ritiene la ricorrente che, in assenza della dichiarazione di cui al quinto comma dell’art.32 citato, la C.t.r. non avrebbe potuto considerare ammissibile la documentazione che non era stata prodotta r.g. n.14111/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] nella fase procedimentale, prodromica alla notifica dell’avviso di accertamento. 1.2. Con il secondomotivo, la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art.39, comma 2, lett. d-bis, e 41 d.P.R. 29 settembre 1973, n.600, dell’art.2697 cod. civ., degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., in relazione all’art.360, primo comma, n.3, cod. proc. civ. L’Ufficio espone di aver effettuato il recupero delmaggior reddito, in via presuntiva, con metodo induttivo, di cui al secondo comma dell'art.39 d.P.R. n.600/73, ai fini delle imposte dirette, e d ex art.55 d.P.R. n.633/1972, ai fini IVA, a seguito della sostanziale omissione della dichiarazione, per il 2008, da parte della ditta [OSCURATO:PERSONA], essendo stata la stessa presentata in ritardo di novanta giorni. Tale tipo di accertamento comportava che il contribuente dovesse fornire la prova che il reddito ricostruito presuntivamente non era stato prodotto, oppure che lo era stato in misura inferiore,e, quanto al recupero IVA, avrebbe dovuto fornire una giustificazione adeguata per la mancata fatturazione dei ricavi, che si evincevadalla differenza tra il dichiarato ed il volume di affaririscontrato. L’Agenzia sostiene che il contribuente non aveva mai fornito tale dimostrazione, essendosi limitato, anche a seguito dell'invito al contraddittorio, a fornire una ricostruzione dei fatti totalmente inattendibile, come messo in evidenza dall'ufficio sia in via amministrativa, sianelle proprie difese in giudizio. E, infatti, a fronte del primo rilievo contenuto nell’avviso di accertamento - relativo alla mancata documentazione della correlazione tra costi (documentati da 8 fatture emesse dalla soc. MA.PA. Costruzioni s . r . l . ) e ricavi (inesistenza di fatture emesse nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. per lavori dalla stessa appaltati alla ditta Caterino) -l' U fficio, già in sede amministrativa , aveva eviden ziato che r.g. n.14111/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] le fatture passive per la manodopera, asseritamente correlate dal contribuente ai lavori appaltatigli dalla società [OSCURATO:SOCIETA]., non risultavano riferite ad altrettante prestazioni fornite dalla ditta Caterino a [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA], nessuna g iustificazione era stata fornita in ordine alle fatture attive (ricavi), per un ammontare pari alla differenza tra i ricavi dichiarati ed il modesto volume di affari del 2008, in quanto le fatture stesse non risultavano contabilizzate e neppure annotate tra le rimanenze finalidel 2008. L' Agenzia delle entrate rileva che l’ unica documentazione, peraltro fornita tardivamente dal contribuente , era stata quella offerta nel procedimento per adesione, consistente in due sole fatture ritenute dall'Agenzia correlate a lavori svolti a favore di [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] la ricorrente, quindi, la C.t.r. aveva errato nel ritenere provato ed incontestato che il Caterino avesseeseguito lavorazioni in appalto per conto della committente [OSCURATO:SOCIETA]. in vari can tieri e che nello stesso periodo avesse utilizzato manodopera posta a disposizione dalla [OSCURATO:SOCIETA]. 1.3. Con il terzo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art.132 cod. proc. civ., in relazione all’art.360, primo comma, n.4, cod. proc. civ., sotto il profilo dell’assoluta carenza di motivazione. Invero, secondo la ricorrente, il giudice di appello, una volta ritenute parzialmente fondate le giustificazioni del contribuente, avrebbe dovuto annullare l’avviso di accertamento solo parzialmente e non integralmente. 2.1. In primo luogo deve rilevarsi cheparte resistente non risulta ritualmente costituita, in quanto ha depositato una comparsa di costituzione, che non risulta notificata a controparte. Come questa Corte ha già precisato, nel giudizio di cassazione, anche nel procedimento in camera di consiglio di cui all'art. r.g. n.14111/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 380 bis.1 c.p.c., la memoria dicostituzione depositata in cancelleria, in mancanza di notificazione, non è qualificabile comecontroricorso (vedi Cass. n. 20996/2021, che richiama Cass. n.25735/2014 e Cass.n. 26974/2017). Deve, comunque, rilevarsi che la discussione orale della causa, richiesta da parte contribuente con la comparsa, non è prevista per i ricorsi trattati in camera di consiglio, né ricorrono, nella specie, i presupposti per il rinvio della trattazione in pubblica udienza. Sul punto deve ribadirsi che la rimessione di una causa alla pubblica udienza dall'adunanza camerale prevista nell'art. 380-bis.1, cod. proc. civ. è ammissibile in applicazione analogica del comma 3 dell'art. 380 bis cod. proc. civ.; tuttavia, la valutazione degli estremi per la trattazione del ricorso in pubblica udienza e della particolare rilevanza della questione di diritto coinvolta, rientra nella discrezionalità del collegio giudicante, che ben può escluderne la ricorrenza in ragione del carattere consolidato dei principi di diritto da applicare al caso di specie (vedi Cass. S.U. n. 14437/2018). Di conseguenza deve ritenersi inammissibile la memoria deposita nell’interesse della parte contribuente, che, per quanto si è già detto, non risulta ritualmente costituita. 2.2. Preliminare all’esame dei motivi appare la verifica della tempestività o meno del ricorso in cassazione. Invero, ilricorso dell’A genzia delle entrate risulta notificato una prima volta in data 3 giugno 2016 a mezzo posta presso i difensori del contribuente, dott.ri [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in Aversa (CE), alla via Giotto n.87. La sentenza della C.t.r., oggetto di impugnazione, è stata depositata in data 2/12/2015, per cui il termine semestrale per impugnarla con il ricorso in Cassazione scadeva in data 3 giugno 2016, considerata la festività del 2 giugno. r.g. n.14111/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA], dall’esame degli atti, risulta tempestivo il primo tentativo di notifica, effettuato in data 3 giugno 2016. Il ricorso fu iscritto a ruolo in data 16 giugno 2016, ma siccome la notifica non era andata a buon fine per l’irreperibilità dei destinatari, in data 23 settembre 2016 l’Avvocatura dello Stato ha rinnovato la notifica a mezzo Pec ai medesimi difensori, depositando nuovamente il ricorso, come secondo originale, in data 27 settembre 2016. Nella specie, può anche escludersi l'imputabilit à di un errore a carico della ricorrentenel primo tentativo di notifica, in quanto risulta indicato correttamente l’indirizzo dei difensori, destinatari dell’atto, nonostante il loromancato reperimento. Quindi, se la mancata notifica non ̀ imputabile alla parte che l'ha richiesta, il processo notificatorio continua a ritenersi iniziato nel momento in cui ̀ stata richiesta la notifica (vedi Cass. S.U. n.17352/2009). Questa continuit à , per ̀ , sussiste solo se sono soddisfatti i parametri dell'immediatezza dell'iniziativa e della sollecita diligenza nello svolgimento delle conseguenti attività di ripresa del processo notificatorio da parte dell’istante, dovendosi escludere la necessità della richiesta di una preventiva autorizzazione al giudice, che allungherebbe inutilmente i tempi processuali ( vedi Cass. S.U. n. 14594/2016). Le Sezioni Unite di questa Corte hanno precisato che il notificante, appreso dell'esito negativo, per conservare gli effetti collegati alla richiesta originaria deve riattivare il processo notificatorio con immediatezza, ossia senza superare il limite di tempo pari alla metà dei termini indicati dall'art. 325 cod. proc. civ., salvo circostanze eccezionali di cui sia data prova rigorosa(vedi Cass. S.U. 15 luglio 2016 n. 14594, citata). [OSCURATO:SOCIETA], si è anche detto che, ai fini della dimostrazione della tempestività, il notificante ha l'onere di indicare e provare il momento r.g. n.14111/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] in cui ha appreso dell'esito negativo della notifica (Cass.n.19060/2015). Nel caso di specie, dall’avviso di ricevimento della prima notifica risulta l’impossibilità di procedere alla consegna del plico per l’irreperibilità dei destinatari in data 7 giugno 2016. L’Agenzia ricorrente ha effettuato la seconda notifica via Pec solo in data 2 3 settembre 2016 e non ha dimostrato di aver tempestivamente e diligentemente riattivato il procedimento notificatorio in un termine congruo, che , nel caso di ricorso in cassazione, può individuarsi in trenta giorni in base alla citata pronuncia delle Sezioni Unite. Il ricorso di conseguenza ̀ inammissibile per tardivit à della notifica. Nulla deve disporsi in ordine alle spese, non essendo ritualmente costituita parte resistente. Rilevato che risulta soccombente l’Agenzia delle Entrate, ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, no