Cassazione n. 14121/2023

ha pronunciato la seguente -Consigliere - ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23110 d el ruolo generale dell’anno 201 3 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in liquidazione, in persona del legale rappresentante, nonché da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali soci, rappresentati e difes i dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] per procura speciale a margine del ricorso, pr e sso il cui studio in Roma, via Tacito, n. 41, sonoelettivamente domiciliati; ricorrente - contro Agenzia delle entrate, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata; - controricorrente - Oggetto: operazioni oggettivamente inesistenti –società ristretta base sociale - per la cassazione della sentenza del la Commissione tributaria regionale della Basilicata, n. 48/3/2013, depositata in data8 marzo 2013; udita la relazione svolta nella camera di consiglio delgiorno 22marzo 2022 dal [OSCURATO:PERSONA], a seguito di riconvocazione, del giorno 19 maggio 2023; considerato che: dalla esposizione in fatto della sentenza impugnata si evince che: l’Agenzia delle entrate aveva notificato aEdilnova s.r.l. un avviso di accertamento con il quale, relativamente all’anno 2005, aveva rettificato il reddito di impresa ed il valore della produzione ai fini Irpef ed Irap e disconosciuto la detraibilità dell’iva in quanto relativa ad operazioni oggettivamente inesistenti; ulteriori avvisi di accertamento erano stati notificati ai soci a titolo di reddito di partecipazione; avverso gli attiimpositivi la società ed i soci avevano proposto separati ricorsi che , previa riunione, erano stati rigettati dalla Commissione tributaria provinciale di Potenza; avverso la pronuncia del giudice di primo grado la società ed i soci avevano proposto separati appelli; la Commissione tributaria regionale della Basilicata, previa riunione, ha rigettato gli appelli, in particolare ha ritenuto che: non poteva essere accolta l’istanza di rinvio della pubblica udienza presentata dal difensore, non essendo idoneoil certificato medico prodotto; era legittima la pretesa dell’amministrazione finanziaria, sussistendo elementi presuntivi idonei per ritenere che le fatture passive erano state emesse da un soggetto inesistente, nonché la pretesa relativa alla indeducibilità di perdite su crediti e di costi non detraibili ai fini Irap relativi ad interessi passivi, poiché la società non aveva fornito elementi a supporto delle presunte perdite; con riferimento, infine, alla ripresa nei confronti dei soci, questi avevano fatto acquiescenza alla sentenza di primo grado;avverso la suddetta pronuncia la società ed i soci ha nno quindi proposto ricorso per la cassazione , illustrato con successiva memoria,affidato a tre motivi di censura , cui ha resistito l’ Agenzia delle entrate depositando controricorso; considerato che: con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 ) , cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa di cui agli artt. 24 e 111, Cost.; in particolare, parte ricorrente evidenzia che sarebbe in contrasto con il principio del contraddittorio e del diritto di difesa della parte la circostanza che il giudice del gravame aveva attestato, in prima battuta, che l’istanza per mero disguido era stata resa dopo l’avvio della discussione in pubblica udienza ed a conclusione della fase decisoria, mentre, successivamente, si era provveduto a correggere a penna la suddetta locuzione, precisando che l’istanza non poteva essere accolta poiché dal certificato medico non si desumeva un impedimento assoluto a comparire, impedendo, in tal modo, ai ricorrenti,di potere sostenere la propria difesa in giudizio; il motivo è infondato; la locuzione valorizzata dai ricorrenti, riportata nella motivazione della sentenza, risulta, in realtà, cancellata con apposizione di una sigla a margine, sicchè la stessa, per espressa volontà del redattore, risulta apposta per errore, dovendosi quindi ritenere che il passaggio motivazionale di cui tenere conto è quello con il quale il giudice del gravame ha ritenuto non idoneo il certificato medico prodotto al fine di ritenere sussistente un legittimo impedimento del difensore; in ordine allospecifico contenuto di quanto accertato e valutato dal giudice del gravame circa la non idoneità probatoria della documentazione medica prodotta, nessun rilievo specifico risulta prospettato dai ricorrenti, che si sono limitati ad evidenziare che “nonostante l’espressa richiesta formulata tempestivamente dal difensore degli odierni ricorrenti, la Commissione tributaria regionale di Potenza ha ingiustamente ed immotivatamente impedito al predetto difensore – e così ai soggetti rappresentati – di adeguatamente presenziare all’udienza di discussione, dedurre e esprimersi in difesa dei diritti dei propri clienti”; peraltro, questa Corte ha più volte precisato che l'istanza di rinvio dell'udienza di discussione per grave impedimento del difensore, ai sensi dell'art. 115, disp. att. , cod. proc. civ., allorchè non faccia riferimento all'impossibilità di sostituzione mediante delega conferita ad un collega (facoltà ora confermata dalla L. 31 dicembre 2012, n. 247, art. 9, comma 2, e tale da rendere riconducibile all'esercizio professionale del sostituito l'attività processuale svolta dal sostituto), si risolve nella prospettazione di un problema attinente all'organizzazione professionale del difensore, che non rileva ai fini del richiesto differimento (Cass., S.U., n. 4773/2012, Cass. n. 19583/2013, Cass. n. 22094/2014); inammissibile, sotto tale profilo, è la produzione documentale,cui fa riferimento parte ricorrente nella propria memoria,diretta a provare la mancanza di mandato alla sostituzione del difensore da parte del proprio cliente; con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 5), cod. proc. civ., per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, nonché per difetto di motivazione, manifesta illogicità contraddittorietà ed arbitrarietà della pronuncia; in particolare, parte ricorrente evidenzia che, con riferimento alle pretese fatte valere dall’amministrazione finanziaria, i ricorrenti avevano dato dimostrazione di avere effettivamente sostenuto i costi contabilizzati avvalendosi anche dell’opera di un subappaltatore e di non essere a conoscenza della circostanza che quest’ultimo aveva cessato l’attività prima di emettere le fatture; evidenzia inoltre che non rilevava la circostanza che i pagamenti fossero stati effettuati in contanti efossero stati registrati prima della fatturazionee che fossero necessari adeguati riscontri;infine, in ordine agli oneri finanziari e bancari riportati nelle sopravvenienze, diversamente da quanto sostenuto dall’amministrazione finanziaria, deduce che gli stessi erano deducibili in quanto inerenti all’attività e non potevano essere esclusi per considerazioni riguardanti la situazione finanziaria della società; il motivo è inammissibile; va in primo luogo evidenziato che la riformulazione dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 preleggi, come riduzione al "minimo costituzionale" del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivazione" (Cass. sez. un. 7 aprile 2014, n. 8053); il motivo di ricorso in esame, pertanto, lamenta, in modo inammissibile, l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, o la sua illogicità e contraddittorietà, profilo non più riconducibili nell’ambito del vizio motivazionale applicabile al presente giudizio; inoltre, nessuno specifico riferimento è fatto dai ricorrenti al contenuto della sentenza ed alle ragioni decisorie in essa contenuti, prospettandosi, peraltro genericamente, ragioni di doglianza alla pretesa dell’amministrazione finanziaria, del tutto disancorate da quanto ritenuto ed accertato dal giudice del gravame; né può assumere rilevanza,in questo ambito, quanto allegato dai ricorrenti con la memoria, in particolare la sentenza penale del 17 dicembre 2013, pubblicata il 25 febbraio 2015, non risultando, in primo luogo, chela stessa sia passata in giudicato; è vero che questa Corte ha più volte precisato che la sentenza penale irrevocabile di assoluzione dal reato tributario, emessa con la formula «perché il fatto non sussiste», non spiega automaticamente efficacia di giudicato nel processo tributario, ancorché i fattiaccertati in sede penale siano gli stessi per i quali l'Amministrazione finanziaria ha promosso l'accertamento nei confronti del contribuente, ma può essere presa in considerazione come possibile fonte di prova dal giudice tributario, il quale, nell'esercizio dei propri poteri di valutazione, deve verificarne la rilevanza nell'ambito specifico in cui detta decisione è destinata ad operare (Cass.civ., 27 giugno 2019, n. 17258; Cass. civ., 22 maggio 2015, n. 10578); la suddetta considerazione, tuttavia, rileva solo nell’ipotesi di sentenza penale irrevocabile, mentre, nel caso di specie, nessuna prova documentale è stata offerta da parte ricorrente circa il passaggio in giudicato della medesima; in ogni caso, questa Corte (Cass. civ., 30 aprile 2021, n. 11398) ha precisato che la sentenza penale, ancorchè relativa ai medesimi fatti, non ha,ai sensi dell'art. 654 c.p.p., efficacia di giudicato nel giudizio tributario, nel quale operano le limitazioni probatorie sancite dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 4, e possono valere anche le presunzioni, invece inidonee a supportare una pronuncia penale di condanna (Cass. n. 4924 del 27/02/2013); n el giudizio tributario, per contro, la decisione penale può essere presa in considerazione come possibile fonte di prova e, dunque, rileva come circostanza di fatto, la cui valutazione resta comunque autonoma; ne deriva che la produzione della sopravvenuta decisione irrevocabile in sede penale non rileva come deduzione di intervenuto giudicato ma solo come mera allegazione di una circostanza di fatto sopravvenuta, sicchè la sua astratta rilevanza potrebbe ravvisarsi soltanto per l'affermazione (o negazione) di fatti materiali pertinenti a valutazioni di stretto merito, in sè non deducibili nel giudizio di legittimità; con il terzomotivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 5),cod. proc. civ., per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, nonché per difetto di motivazione, manifesta illogicità contraddittorietà ed arbitrarietà della pronuncia; in particolare, lamentanoi ricorrenti che erroneamente il giudice del gravame avrebbe affermato che i soci avevano fatto acquiescenza in ordine alle ragioni di ripresa nei propri confronti, in quanto, con l’atto di appello, gli stessi avevano contestato sia la illegittimità della pretesa a titolo di reddito di distribuzione (non avendo esercitato l’opzione per la trasparenza) che la conseguente doppia tassazione laddove, oltre alla pretesa nei confronti della società,sia stata fatta parimenti valere la pretesa nei confronti dei soci; inoltre, evidenziano che, diversamente da quanto sostenuto dall’ufficio, non era rispondente al vero la circostanza che non vi fosse traccia di un reinvestimento degli utili prodotti in quanto la società non risultava proprietaria di alcun bene; il motivo è inammissibile; va invero osservato, in primo luogo,che un primo profilo di censura attiene alla erronea valutazione delle ragioni di doglianza prospettate dai soci circa la non legittimità della pretesa fatta valere nei loro confronti a titolo di reddito di partecipazione nella società a ristretta base partecipativa; in relazione a tale profilo, quel che parte ricorrente censura è la non corretta valutazione del contenuto del proprio atto di appello, avendo, sul punto, il giudice del gravame ritenuto che i soci avevano fatto acquiescenza, non avendo prospettate specifiche ragioni di doglianza avverso la statuizione del giudice di primo grado; ciò precisato, la suddetta ragione di doglianza attiene, eventualmente, ad una postulazione di error in procedendo da parte del giudice del gravame, per avere erroneamente interpretato il contenuto dell’atto di appello, censurabile ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 4), cod. proc. civ., e non quale vizio di motivazione, come invece fatto dai ricorrenti; è da considerarsi inammissibile anche il profilo di censura che attiene alla illegittimità della pretesa fatta valere nei confronti dei soci a titolo di reddito di distribuzione (non avendo esercitato l’opzione per la trasparenza), con conseguente doppia tassazione, in quanto, oltre alla pretesa nei confronti della società, si sarebbe fatta valere una pretesa nei confronti dei soci; invero, la questione, eventualmente, avrebbe dovuto essere prospettata quale vizio di violazione di legge, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., piuttosto che quale vizio di motivazione della sentenza, poiché postula una illegittima applicazione della regola che attengono alla corretta imputazione ai soci del maggior reddito accertamento nei confronti della società; in ogni caso, la prospettazione è comunque erroneain diritto, posto che nello stesso motivo di ricorso si è evidenziato che l’amministrazione finanziaria aveva fatto valere la pretesa anche nei confronti dei soci “dal momento che la società è caratterizzata da una ristretta base partecipativa, per la presenza solamente di due soci, legati, tra l’altro, da stretti rapporti di parentela (madre e figlio)” ed in considerazione del fatto che “non essendoci traccia di un eventuale reinvestimento degli utili prodotti in quanto la società non risulta proprietaria di alcun bene, l’ufficio considera distribuito pro quota ai soci il maggiore reddito accertato in capo al soggetto partecipato”; va quindi ribadito il costante orientamento di questa Corte secondo cui l'accertamento di utili extracontabili in capo alla società di capitali a ristretta base sociale consente di inferire la loro distribuzione tra i soci in proporzione alle loro quote di partecipazione salva la facoltà per gli stessi di fornire la prova contraria costituita dal fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano, invece, accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (cfr., tra le tante, Cass. n. 26248 del 2010, Cass. n. 8473 del 2014, Cass. n. 27049 del 2019); inoltre, partendo dal dato di esperienza che nella generalità dei casi le società di capitali a ristretta base partecipativa sono composte da soci legati da rapporti di coniugio o di stretta parentela, il che comporta un elevato grado di compartecipazione dei soci alla gestione della società e al reciproco controllo tra i soci medesimi, questa Corte ha avuto modo di completare il principio sopra enunciato precisando che la presunzione di distribuzione degli utili extrabilancio può essere vinta dal contribuente dimostrando l'estraneità alla gestione e alla conduzione societaria (cfr. Cass. n. 19680 del 2012, Cass. n. 24572 del 2014, Cass. n. 1932 del 2016, Cass. n. 26873 del 2016, Cass. n. 17461 del 2017, Cass. n. 18042 del 2018 e Cass. n. 23247 del 2018); del tutto privo di specificità, infine, è l’ulteriore profilo di censura relativo alla circostanza che sin dal ricorso in primo grado i soci avrebbero evidenziato che dal bilancio di esercizio per l’anno 2005 risultava un attivo investito; la circostanza risulta solo evidenziata, senza, tuttavia, alcuna specificazione in ordine al fatto che la stessa era stata ribadita in sede di appello, anche tenuto conto del fatto che, invero, il giudice del gravame ha ritenuto, come già osservato, che nessuna specifica contestazione di merito era stata prospettata dai soci in sede di appello; in conclusione, è infondato il primo motivo, inammissibili il secondo ed il terzo, con conseguente rigetto del ricorso e condanna al pagamento delle spese di lite del presente giudizio; P.Q.M. La Corte: rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessive euro 7.800,00, oltre spese prenotate a debito;si dà atto, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamen