Cassazione n. 22007/2023

a seguente ORDINANZA sul ricorso nr. 21816/2019 proposto da [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA], domiciliata ex lege in [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in atti; - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] ,[OSCURATO:SOCIETA], in persona del curatore dr.ssa [OSCURATO:PERSONA] domiciliato ex lege in [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n.695/2019 del 13/05/2019, della Corte D'Appello di Ancona; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/5/2023 dal cons. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] ,[OSCURATO:SOCIETA] ( dichiarata fallita nelle more del giudizio di secondo grado),adiva, con ricorso ex art 702 bis cpc, il Tribunale di Fermo chiedendo che fosse determinato il saldo del conto corrente al 31/12/2005 intrattenuto con [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] (di seguito denominata per brevità BPMS) previo accertamento dell’illegittimo addebito della somma complessiva di € 221.213,34 a titolo di anatocismo, interessi ultralegali e commissione massimo scoperto 2 Il Tribunale, in accoglimento della domanda, accertava che BPMS, senza valida causa, aveva addebitato sul conto corrente nr 10201X, nel periodo compreso tra l’apertura del conto e il [OSCURATO:DATA_NASCITA], la somma di € 221.213,34 per anatocismo, interessi ultralegali e commissione massimo scoperto eche tale importo non era dovuto alla Banca. 3 Sull’impugnazione di BMPS, la Corte di Appello di Ancona ha rigettato l’appello rilevando, per quanto di interesse in questa sede :a) che l’azione di mero accertamento era proponibile dal momento che il correntista è portatore di un interesse attuale e concreto a rimuovere una situazione di incertezza circa l’illegittimità degli addebiti apposti in conto corrente ; b) che non poteva essere accolta l’eccezione di giudicato proposta dall’appellante poiché mentre nella precedente sentenza, della quale si invocava il giudicato, vi era stata una pronuncia sulla inammissibilità dell’azione di ripetizione dell’indebito nel giudizio per cui è causa era stata proposta mera azione di accertamento; c) che nel contratto di apertura del conto corrente, risalente al 1984, non vi era alcun cenno a tassi di interesse convenuti, né all’applicazione di commissioni di massimo scoperto contenendo la scheda contrattuale solo un generico riferimento alle norme che regolano i c.c. del 24/11/1983; d) che, infine , era stato possibile ricostruire contabilmente l’andamento del conto corrente , pur mancando gli estratti conto relativi al periodo gennaio-settembre 1990. 4 BMPS ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di quattro motivi; il Fallimento ha svolto difese con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1 Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 100 cpc per non avere la Corte distrettuale dichiarato la carenza di interesse ad agire in capo alla [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], non potendosi configurare alcun interesse concreto ed attuale ad un accertamento negativo del credito del correntista in quanto il conto corrente non risultava estinto né alla data del 31/12/2005, né alla data di proposizione della domanda. 1.1 Il motivo è infondato. 1.2 La Corte di merito , nell’accogliere la domanda di mero accertamento delle nullità contrattuali e della rideterminazione del saldo, dopo che domanda di ripetizione dell’indebito era stata rigettata in altra causa perché riferita ad un conto in corso, si è adeguata all’insegnamento di questa Corte secondo il quale: « il correntista, in una situazione quale quella in esame contrassegnata dall'assenza di rimesse solutorie da lui eseguite ha comunque un interesse di sicura consistenza a che si accerti, prima della chiusura del conto, la nullità o validità delle clausole anatocistiche, l'esistenza o meno di addebiti illegittimi operati in proprio danno e, da ultimo, l'entità del saldo (parziale) ricalcolato, depurato delle appostazioni che non potevano aver luogo. Tale interesse rileva, sul piano pratico, almeno in tre direzioni: quella della esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime; quella del ripristino, da parte del correntista, di una maggiore estensione dell'affidamento a lui concesso, siccome eroso da addebiti contra legem; quella della riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere a seguito della cessazione del rapporto (allorquando, cioè, dovranno regolarsi tra le parti le contrapposte partite di debito e credito). Sotto questi tre profili la domanda di accertamento di cui si dibatte prospetta, dunque, per il soggetto che la propone, un sicuro interesse, in quanto è volta al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile, che non può attingersi senza la pronuncia del giudice Come lucidamente osservato dalle Sezioni Unite di questa Corte, il correntista, sin dal momento dell'annotazione in conto di una posta, avvedutosi dell'illegittimità dell'addebito in conto, ben può agire in giudizio per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso: e potrà farlo, se al conto accede un'apertura di credito bancario, proprio allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concessogli (Cass. Sez. U. 2 dicembre 2010, n. 24418, in motivazione; nel medesimo senso, sempre in motivazione, Cass.15 gennaio 2013, n. 798).» (cfr. Cass. 21646/2018in motivazione) 2 Con il secondo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 324 cpc e 2909 cc per non avere la Corte di Appello riconosciuto il giudicato che si sarebbe formato con la sentenza del Tribunale di Fermo nr.1464/2009 sull’ accertamento del corretto saldo alla data del 31.12.2005. 2.1 Il motivo è inammissibile in quanto non si confronta con il decisum e difetta di specificità 2.2 La Corte distrettuale ha disatteso l’eccezione di giudicato evidenziando che il Tribunale di Fermo con la sentenza nr 237/2013 si è pronunciato sulla mera esclusione dell’esistenza del diritto dell’attore a chiedere il pagamento senza entrare nel merito circa l’accertamento del saldo del conto. 2.3 La censura non attacca tale ratio decidendi, né la Banca ricorrente ha riprodotto nel corpo del ricorso le parti salienti della sentenza passata in giudicato allo scopo di verificare la correttezza o meno delle sopra indicate argomentazioni della sentenza del Tribunale di Fermo, limitandosi ad affermare che la domanda di ripetizione dell’indebito formulata nel primo giudizio si estendeva anche all’accertamento del saldo. 3. Con il terzo motivo la ricorrente prospetta violazione e falsa applicazione dell’art 1284, 3 comma, 1362 e 2697 cc e dell’art. 7 delibera CICR; sostiene che la Corte abbia acriticamente recepito i risultati dell’elaborato peritale, contenuti nella «integrazione alla Relazione di CTU», depositato nella causa nr 1464/2009, affetto da gravi errori metodologici e di calcolo. In particolare la Banca contesta la mancata pattuizione degli interessi nel contratto di c/c 4363/F del 30/8/84 e l’indeterminatezza della CMS; afferma che sono stati erroneamente scomputati gli interessi anatocistici sulla CMS nonostante l'estraneità della stessa alla nozione di anatocismo; non condivide la ricostruzione del rapporto applicando la capitalizzazione semplice degli interessi per tutto il periodo oggetto di analisi, essendo legittima la capitalizzazione trimestrale a partire dal secondo trimestre del 2000 per effetto della pubblicazione nella GU, ai sensi dell’art. 7 della delibera CICR 9/2/2000 delle condizioni di reciproca capitalizzazione applicate dall’Istituto; adduce infine, che i risultati della CTU sono viziati dalla mancata produzione degli estratti conto dal 01.01.1990 al 30.09.1990. 3.1 Il motivo è nel suo complesso in parte inammissibile ed in parte infondato. 3.2 Con riferimento alla determinazione degli interessi e alla CMS si legge nell’impugnata sentenza «… l’appellante critica la decisione impugnata per aver fatto propri i risultati della CTU contabile nella causa precedentemente decisa. In particolare si lamenta innanzitutto che la CTU si sarebbe fondata su presupposti in fatto erronei (la mancanza dei contratti sottoscritti sino al 29/2/1996).Ora, nella documentazione in atti si trova ab origine il contratto di apertura del conto corrente nr 4363F del 30.08.1984, sottoscritto da [OSCURATO:PERSONA] : in questo contratto non v’è cenno a tassi di interesse convenuti, né ad applicazione di commissione di massimo scoperto, contenendo la scheda contrattuale solo un generico riferimento alle norme che regolano i c.c. del 24.11.1983 …il primo contratto sottoscritto dall’appellato in cui sono contenuti riferimenti ai tassi applicati è il fido del 22.01.1996 che prevede un tasso dell’11,875%...quanto alla commissione di massimo scoperto, è univoca la giurisprudenza che dichiara la nullità per indeterminatezza della clausola che si limiti ( come in questo caso) ad indicare il tasso, senza precisare periodicità e base di calcolo ..». 3.3 La censure che sul punto sono state mosse dalla ricorrente sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione di legge mirano ad ottenere una non consentita revisione del giudizio di fatto e delle valutazioni del compendio probatorio effettuato dal Giudice di merito e prima ancora degli accertamenti compiuti dal CTU e recepiti dalla Corte. 3.4 Venendo agli altri profili di doglianza va rilevato che il CTU, nel ricalcolare il saldo al 31/12/2005, ha, come riconosciuto dallo stesso ricorrente, espunto, in radice la CMS, per mancata previsione sino al 1996 e indeterminatezza della clausola successivamente, con la conseguenza che non può parlarsi di «illegittima esclusione dell’anatocismo trimestrale sulla CMS ». 3.5 Quanto alla legittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi per il periodo successivo all’adeguamento del contratto va rilevato che questa Corte ha affermato il principio, che il Collegio condivide ed intende ribadire anche in questa sede, secondo cui « nei contratti di conto corrente bancario stipulati in data anteriore all'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000, la dichiarazione d'illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 25, pronunciata dalla Corte costituzionale con sent enza n. 425 del 2000, pur non avendo interessato il comma 2 di tale disposizione, che costituisce il fondamento del potere esercitato dal CICR mediante l'adozione della predetta delibera, ha inciso indirettamente sulla disciplina transitoria dettata dall'art. 7 di tale provvedimento, in quanto, avendo fatto venir meno, per il passato, la sanatoria delle clausole che prevedevano la capitalizzazione degl'interessi, ha impedito di assumerle come termine di comparazione ai fini della valutazione dell'eventuale peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, in tal modo escludendo la possibilità di provvedere all'adeguamento delle predette clausole mediante la pubblicazione nella [OSCURATO:PERSONA], come consentito dal comma 2 dell'art. 7, e rendendo invece necessaria una nuova pattuizione . (cfr. Cass.nr 9140/2020, 26769 e 26779/2019). 3.6 L'invio al correntista degli estratti conto recanti l'indicazione dell’adeguamento alla delibera CICR, pubblicato anche sulla [OSCURATO:PERSONA], non risulta sufficiente ad assicurare, neppure per il periodo successivo alla entrata in vigore del provvedimento, la validità della clausola che prevedeva la capitalizzazione degl'interessi, a tal fine occorrendo invece un'apposita convenzione scritta, al pari di quella richiesta per la stipulazione dei contratti soggetti alla nuova disciplina. In assenza di tale convenzione, deve escludersi l'applicabilità del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 120, come modificato dal D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 25, il quale non recava una compiuta regolamentazione delle clausole anatocistiche, ma ne demandava la fissazione al CICR, limitandosi a stabilire, quale principio ispiratore della disciplina da adottare, quello della pari periodicità nel conteggio degl'interessi debitori e creditori. Non può quindi operare, in riferimento a tale disposizione, il meccanismo di sostituzione automatica previsto dall'art. 1339 c.c., il quale non può trovare applicazione neppure in relazione alla disciplina introdotta dalla delibera CICR: l'impossibilità di procedere al giudizio comparativo richiesto dall'art. 7, comma 2, di quest'ultima, se per un verso impediva il ricorso alle modalità semplificate contemplate da tale disposizione, per altro verso non esonerava la banca dall'obbligo, imposto dal comma 1, di provvedere all'adeguamento delle condizioni contrattuali nelle forme previste dall'art. 6 della medesima delibera, la cui inosservanza comportava l'inefficacia della clausola anatocistica.( cfr. Cass. 17634/2021). 3.7 E’, infine, inammissibile l’ulteriore profilo di doglianza che fa leva sulla inattendibilità ed inutilizzabilità ai fini del decidere del saldo contabile accertato nonostante la mancata produzione degli estratti conto nel periodo compreso tra gennaio e settembre 1990. 3.8 Questa Corte ha affermato che «i n materia di conto corrente bancario, il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione di quanto indebitamente trattenuto dalla banca (e dunque da lui pagato) con il saldo finale del rapporto non è tenuto a documentare le singole rimesse suscettibili di ripetizione soltanto mediante la produzione in giudizio di tutti gli estratti conto mensili,ben potendo la prova dei movimenti del conto desumersi anche "aliunde", vale a dire attraverso le risultanze dei mezzi di cognizione assunti d'ufficio e idonei a integrare la prova offerta (nella specie mediante consulenza tecnica contabile disposta dal giudice sulle prove documentali prodotte) » ( cfr. Cass. 29190/2020 ma vedi anche Cass. 5887/2021, 31187/2018 e 14074/2018). Non è , quindi, vietato al giudice del merito (come evidenziato da Cass. n. 5091/16) svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti prodotti in giudizio. 3.9 La Corte territoriale ha giudicato attendibile e coerent e il risultato contabile raggiunto con la sospensione del saldo nel periodo in cui non sono stati prodotti gli estratti conto, di breve durata ed ininfluente, rispetto alla durata del rapporto esaminata (dal 1984 al 2005 ) 3.10 Ancora una volta la doglianz a si risolv e in una non consentita critica all’accertamento fattuale operato dal giudice di merito in ordine al giudizio di attendibilità della consulenza opponendo una diversa valutazione dei fatti. 4 Con il quarto motivo la Banca oppone violazione o falsa applicazione dell’art.2946 cc per avere la Corte distrettuale errato nell’aver rigettato l’eccezione di prescrizione individuando il dies a quo nella chiusura del conto corrente e non nelle date in cui le rimesse aventi natura solutoria, non avendo il correntista offerto la prova del contratto apertura di credito, sono state effettuate in assenza 4.1 Il motivo è fondato. 4.2 L’affermazione della Corte circa la decorrenza del termine di prescrizione dalla data della chiusura del conto confligge con il principio affermato da questa Corte (a partire dal noto arresto arresto delle S.U. nr.24418/2010) secondo il quale il decorso della prescrizione dalla chiusura del conto vale soltanto per le rimesse non aventi carattere solutorio, ossia per le rimesse ripristinatorie, non anche per le rimesse solutorie. La Corte avrebbe dovuto accertare la natura ripristinatori a dei versamenti della cliente , posto che la ricorrenteha contesta to la sussistenza, nel periodo qui rilevante, di un’apertura di credito in favore della correntista e dunque della configurabilità di rimesse ripristinatorie (di una inesistente provvista a credito). 5 In accoglimento del quarto motivo, la sentenza va cassata, con rinvio della causa alla Corte di Appello di Ancona in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. PQM La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso, rigetta il primo e il terzo e dichiara inammissibile il secondo, cassa l a sentenza impugnata, in relazione a