Cassazione n. 36129/2022

to la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 28463 del ruolo generale dell'anno 2020, proposto Da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12 -ricorrente - [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in fallimento, in persona dei curatori p.t., rappresentata e difesa, giusta procura speciale su atto separato in calce al ricorso, dall'Avv.to [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso lo studio dell'Avv.to [OSCURATO:PERSONA], in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 32; -controricorrente- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Calabria, staccata [OSCURATO:PERSONA], n. 2346/05/19, depositata in data 27 giugno 2019. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19 ottobre 2022 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] - l'Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, propone ricorso, affidato a tre motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Calabria, sezione staccata di [OSCURATO:PERSONA], aveva rigettato l'appello proposto nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in fallimento, in persona dei curatori p.t., avverso la sentenza n. 214/02/2007 della Commissione Tributaria provinciale di [OSCURATO:PERSONA] che aveva accolto il ricorso della suddetta società avverso l'avviso di accertamento con il quale l'Ufficio aveva contestato ai fini Irpef, per l'anno 1999, omesse ritenute alla fonte nei confronti del dipendenti e conseguente omessa dichiarazione dell'addizionale regionale irrogando anche la sanzione minima del 120% ai sensi dell'art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 471/97; - [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in fallimento resiste con controricorso; -sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio; 2 [OSCURATO:PERSONA] - con il primo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. la violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 471/97 avere la CTR confermato l'annullamento dell'atto di irrogazione della sanzione ai sensi dell'art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 471/97 ancorché costituissero fatti incontestati le omesse ritenute alla fonte da parte della contribuente, per l'anno 1999, nonché la conseguente omessa dichiarazione dell'addizionale regionale; -il motivo è infondato; - va premesso che come si evince dalla sentenza impugnata e dagli atti di causa (v. pag. 5 del controricorso in cui è riportato uno stralcio dell'atto impositivo "Dall'esame della dichiarazione del Mod 770 sostituti d'imposta, relativa all'annualità 1990, si è rilevato che la [OSCURATO:PERSONA] spa ha omesso di trattenere sugli emolumenti corrisposti nell'anno 1999"), nella specie, con l'avviso di accertamento in questione l'Ufficio - a fronte delle contestate omesse trattenute alla fonte sugli emolumenti corrisposti e conseguente omessa dichiarazione dell'addizionale regionale - ha irrogato nei confronti della società contribuente la sanzione ai sensi dell'art. 2 comma 1 del d.lgs. n. 471/97; -ai sensi dell'art. 2 del d.lgs. n. 471/97, nel testo ratione temporis "Nel caso di omessa presentazione della dichiarazione del sostituto d'imposta, si applica la sanzione amministrativa dal centoventi al duecentoquaranta per cento dell'ammontare delle ritenute non versate, con un minimo di lire cinquecentomila"; -diversamente, in materia di ritenute alla fonte, l'art. 14 d.lgs. n. 471 del 1997, nel testo ratione temporis vigente, prevedeva che «Chi non esegue, in tutto o in parte, le ritenute alla fonte è soggetto alla sanzione amministrativa pari al venti per cento dell'ammontare non trattenuto, salva l'applicazione delle disposizioni dell'articolo 13 per il caso di omesso versamento»; -la norma contemplava una duplice sanzione: quella del 20% per l'omessa effettuazione delle ritenute; quella del 30% (con rinvio al precedente art. 13) se, oltre a non aver eseguito le ritenute, non ne era effettuato il versamento; - con la modifica operata con l'art. 15 del d.lgs. n. 158 del 2015, l'art. 14 cit. è poi stato riscritto nei seguenti termini: «Chi non esegue, in tutto o in parte, le ritenute alla fonte è soggetto alla sanzione amministrativa pari al venti per cento dell'ammontare non trattenuto», sopprimendo, dunque, l'inciso con cui faceva salva l'applicazione dell'art. 13 cit. Il legislatore con questa modifica, invero, parrebbe aver escluso la duplicità della sanzione e il cumulo tra l'art. 13 e l'art. 14, si da far ritenere l'omesso versamento come un post factum non oggetto di autonoma considerazione ed incluso, quanto a disvalore, nella stessa mancata effettuazione delle ritenute ( Cass. sez. 5, n. 36886 del 2021); -nella specie, la CTR ha dunque correttamente annullato la sanzione irrogata, ai sensi dell'art. 2 del d.lgs n. 471/97, in relazione "ad una ritenuta mai effettuata con ciò - aggiungendo- dovendosi applicare la corretta sanzione prevista dall'art. 14 del d.lgs. n. 471/97 per mancata trattenuta della ritenuta"; -con il secondo motivo si denuncia, la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. per vizio di ultrapetizione per avere la CTR rigettato integralmente l'appello, così confermando la sentenza di prime cure, sebbene la stessa contribuente non avesse contestato i fatti addotti dall'Ufficio al più proponendo l'applicazione della sanzione - più favorevole - di cui all'art. 14 del d.lgs. n. 471/97; -in dissonanza con la proposta del relatore (Cass., sez. un., Sez. U, Ord. n. 8999 del 16/04/2009; Cass. Sez. 6-3, Ord. n. 27305 del 07/10/2021), il motivo è fondato; -premesso che "E' ravvisabile vizio di extra petizione soltanto allorquando il giudice d'appello pronunci oltre i limiti delle richieste e delle eccezioni fatte valere dalle parti, oppure su questioni non dedotte e che non siano rilevabili d'ufficio, attribuendo alle parti un bene della vita non richiesto o diverso da quello domandato; non è invece precluso al giudice del gravame l'esercizio del potere-dovere di qualificare diversamente i fatti, con il solo limite di non esorbitare dalle richieste contenute nell'atto di impugnazione e di non introdurre nuovi elementi di fatto nell'ambito delle questioni sottoposte al proprio esame (tra varie, Cass., sez. 50, n. 21057 del 2021; Cass., sez. 5, n. 8716 del 2021; Cass. 18830 del 2017; Cass. 12 gennaio 2016, n. 296; 31 luglio 2015, n. 16213), nella specie, il giudice di appello - a fronte della deduzione da parte della contribuente nel ricorso originario della illegittimità della sanzione di cui all'art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 471/97 per essere applicabile, nella specie, l'art. 14 del d.lgs. n. 471 del 1997 ("Ad avviso della ricorrente società l'operato dell'Ufficio è censurabile. Al caso in esame va applicato l'art. 14 del d.lgs. n. 471/97 il quale dispone testualmente..." v. atto introduttivo allegato al ricorso per cassazione) - è incorso nel vizio di extrapetizione nel rigettare l'appello dell'Agenzia confermando la sentenza di primo grado che aveva annullato in toto l'avviso in questione in luogo di rimodulare, nei limiti del petitum, la sanzione ai sensi dell'art. 14 cit. in ossequio alla natura impugnazione-merito del processo tributario; -con il terzo motivo si denuncia, la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell'art. 132 c.p.c. per avere la CTR, con una motivazione assolutamente contraddittoria, pur statuendo nella parte motiva l'applicabilità dell'art. 14 del d.lgs. n. 471 del 1997, rigettato l'appello dell'Ufficio, confermando l'annullamento in toto dell'avviso impugnato senza rimodulare le sanzioni ai sensi dell'art. 14 cit.; - l'accoglimento del secondo motivo di ricorso comporta l'assorbimento del terzo; -in conclusione, va accolto il secondo motivo di ricorso, rigettato il primo, assorbito il terzo, con cassazione della sentenza impugnata - in relazione al motivo accolto- e rinvio, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, sezione staccata di [OSCURATO:PERSONA], in diversa composizione. , A P.Q. M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo, assorbito il terzo, cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte di giustizia tributaria di secondo gr