Cassazione n. 08856/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17889/2023 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, domiciliat a in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . (ADS80224030587) che larappresenta e difende; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimata- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG. BARI n. 549/2023 depositata il28/02/2023. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/03/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. L’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione della sentenza in epigrafe della Corte di giustizia tributaria di secondo grado (CGT) della Puglia, che in riforma della sentenza della [OSCURATO:PERSONA] (CTP) di Bari, ha accolto l’appello della [OSCURATO:SOCIETA] contro il provvedimento prot. N. 37709del 25 settembre 2015 dell’Agenzia delle entrate - [OSCURATO:PERSONA] della Puglia di inammissibilità dell’istanza di interpello, presentata ai sensi dell’art. 37-bis, comma 8, D.P.R.600/1973 per la disapplicazione della disciplina sulle società in perdita sistematica (quinquennio 2009/2013), ex art. 2, commi 36-decies e segg. del D.L. 138/2011, conv. in L. 148/2011, come modificato dal D.Lgs. 175/2014. 2. Secondo i Giudici d’appello per il quinquennio 2009/2013 si era di fronte ad una ipotesi di “oggettiva situazione”, che rende non patologiche le perdite fiscali evidenziate nelle dette annualità e che legittima, pertanto, la disapplicazione, per la [OSCURATO:SOCIETA], della disciplina sulle società in perdita sistematica, per il periodo di imposta 2014. 3. Avverso questa sentenza propone ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate che si si affida ad un motivo. 4. Resta intimata la società. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con l’unico motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 30 comma 4 bis e 4 ter della L. 724/94 nonché dell’art.2697 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., avendo la CTR erroneamente rinvenuto nelle circostanze evidenziate dalla contribuente la “oggettiva situazione” che esonera dall’applicazione della normativa sulle società di comodo. 2. Il motivo, che è ammissibile in quanto la censura non si traduce nella richiesta di una rivalutazione dei fatti già apprezzati nel giudizio di merito ma denuncia un c.d. vizio di sussunzione (Cass. n. 13328 del 2023), èfondato. 3. E’ noto che la normativa in questione mira a disincentivare la costituzione di società "di comodo”, ovvero il ricorso all'utilizzo dello schema societario per il raggiungimento di scopi eterogenei rispetto alla normale dinamica degli enti collettivi commerciali (Cass. n. 21358; del 2015 Cass. n. 26728 del 2017); essa riguarda le società non operative di cui all’art. 30 l. n. 724/1994 e le società in perdita sistematica di cui all’art. 2 comma 36 decies e segg. d.l. n. 138/2011, abrogato con l’art. 9 d.l. n. 73/2022 (c.d. Decreto Semplificazioni) «a decorrere dal periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2022». 4. Secondo l’art. 2 comma 36 decies cit., nella versione applicabile ratione temporis, rientrano in questa seconda categoria le società e gli enti di cui all’art. 30 cit. «che presentano dichiarazioni in perdita fiscale per cinque periodi di imposta», sicché «sono considerati non operativi a decorrere dal successivo sesto periodo d’imposta ai fini e per gli effetti del citato articolo 30. Restano ferme le cause di non applicazione della disciplina in materia di società non operative di cui al predetto articolo 30». 5. La finalità di deterrenza è perseguita attraverso la fissazione di standards minimi di ricavi e proventi, correlati al valore di determinati beni aziendali, il cui mancato raggiungimento costituisce indice sintomatico del carattere non operativo della società (Cass. n. 4850 del 2020, non massimata), sempre che il contribuente non provi il verificarsi di determinate circostanze e condizioni oggettive che « hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonché del reddito» minimi richiesti (v. art. 30 comma 4-bis). 6. Secondo il costante orientamento di questa Corte, tali circostanze non de vo no essere individuate alla stregua di un criterio rigido e stringente, dovendo, piuttosto, ritenersi idoneo a vincere la presunzione legale di non operatività ogni specifico fatto, non dipendente dalla scelta consapevole dell'imprenditore, che abbia impedito di conseguire ricavi nella misura minima legale dal concreto svolgimento dell'attività (Cass n. 24667 del 20 21; Cass.n. 24314 del 2020 ; Cass. n. 6616 del 2 019) . Si è ulteriormente precisato che « In tema di società di comodo, la presunzione relativa di non operatività, prevista dall'art. 30 della l. n. 724 del 1994, può essere superata dal contribuente mediante la prova dell'esistenza di situazioni oggettive, di carattere straordinario, da valutarsi non in termini assoluti, bensì economici, in quanto inerenti alle effettive condizioni del mercato, idonee a dimostrare l'erroneità dell'esito quantitativo del test di operatività, ovvero dimostrando la sussistenza di un'attività imprenditoriale effettiva, caratterizzata dalla prospettiva del lucro obiettivo e della continuità aziendale e, dunque, l'operatività reale della società» (Cass. n 16472 del 20 22; v. anche Cass. n. 4946 del 20 21; Cass. n. 26219 del 2021). L'oggettività della situazione si caratterizza come estranea all’ordinaria attività di impresa, sicché non può riconoscersi nel caso in cui il mancato conseguimento dei ricavi discenda da una scelta volontaria o consapevole dell'imprenditore (Cass. n. 16697 del 2021; Cass. n. 27976 del 2020; Cass. n. 34642 del 2019; Cass. n. 31618 del 2019). Deve, pertanto, trattarsi di situazione estranea alla dinamica della gestione dell'impresa, tale da impedire lo svolgimento dell'attività secondo risultati reddituali conformi agli standard minimi legali (Cass. n. 24314 del 2020)e da determinare le perdite ( v. Cass. n. 30627 del 2023, in motivazione, che ha cassato la sentenza della CTR perché aveva «omesso del tutto di considerare se le perdite fossero collegate all’evento dedotto dalla società, astrattamente estraneo ad una volontà dell’impresa » ). 7. Tanto premesso, la CGT di secondo grado della Puglia ha accolto l’appello della contribuente sulla scorta dei seguenti elementi: «Di contro, va rilevato come nel caso di specie, la Società ricorrente abbia rappresentato di non aver ancora iniziato la propria attività di lavori di costruzione, a causa della crisi del settore edile, negli anni di imposta considerati. Va inoltre considerato come, mediante la scrittura privata del 30 dicembre 2013, sia avvenuta la cessione di quote da parte del socio [OSCURATO:PERSONA] al socio [OSCURATO:PERSONA] al fine di rendere più efficiente la operatività della Società;ciò ha determinato come, nei cinque anni successivi, considerati nel presente procedimento, la Società si sia trovata in presenza di una situazione che ha determinato la dichiarazione di perdite fiscali (cfr. sentenza della C.T.R. di Milano n. 573/2016)». 8. In sostanza, si è giustificato il mancato avvio dell’attività con la crisi del settore e si è individuato nella cessione di quote societarie nel 2013 l’elemento decisivo che ha consentito di superare l e difficoltà operative e d iniziare l’attività («Come evidenziato nell’interpello disapplicativo, la Società medesima, nel 2014, ha dato avvio alla operatività aziendale, come si evince dai dati di Bilancio 2014 in termini di fatturato e risultato di esercizio»). 9. In tal modo iGiudici d’appello non hanno fatto buon governo dei principi sopra riferiti, in quanto , da un lato, l ’accertamento dell e “circostanze oggettive” che hanno impedito un profittevole svolgimento dell’attività di impresasi limita al generico riferimento alla crisi economica e di settore e, dall’altro, il rilievo dato al mutamento di compagine sociale lascia presumere che l ’ impasse imprenditoriale dipenda da vicende interne alla società . 10. Conclusivamente, la causa deve essere cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado (CGT) della Puglia che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il ricorso, cassa di conseguenza la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado (CGT)