Cassazione n. 02778/2023

ciato la seguente ORDINANZA sulricorso n. r.g. 36858 / 20 1 8 , propost o da: AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la quale è domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12 -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso da se stesso ed elettivamente domiciliato presso i dott. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in Roma, [OSCURATO:PERSONA], N. 30 - controricorrente - avverso la sentenza n. 4476/5/2018 della [OSCURATO:PERSONA] - sezione staccata di Salerno, depositatail 10/05/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10 gennaio 2023dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA] chiese all’amministrazione finanziaria il rimborso dell’Irap versata negli anni compresi fra il 2000 e il 2003, ritenendo insussistenti i presupposti impositivi in relazione alla propria attività professionale, che affermava svolta in assenza di autonoma organizzazione. Il successivo silenzio-diniego dell’Amministrazione fu impugnato dal contribuente innanzi alla CTP di Salerno, che respinse il ricorso. 2. La CTR della Campania, adìta con gravame dal Caterina, riformò integralmente la sentenza impugnata. I giudici d’appello richiamarono la pronunzia n. 7371 del 2016 resa da questa Corte a Sezioni Unite, con la quale era stato affermato che il requisito di autonoma organizzazione sussiste quando il contribuente è, sotto qualsiasi forma, il responsabile della struttura organizzativa ed impiega beni strumentali che eccedono, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in forma non organizzata, ovvero si avvale dell’impiego di lavoro altrui non circoscritto a mansioni di segreteria o meramente esecutive. Poste tali coordinate, rilevarono che non risultava chiaro se, nei periodi oggetto di accertamento, il contribuente avesse svolto la sua attività professionale con l’ausilio di un dipendente; osservarono, tuttavia, che il contribuente aveva corrisposto alcuni importi a tale titolo, dei quali una parte era destinata a remunerare attività di sostituzione d’udienza o domiciliazione fuori sede ( non rilevanti ai fini di causa, perché coessenziali al l’esercizio della professionse forense ) e quindi poteva al più essersi avvalso di un collaboratore part-time. Rilevarono infine, quanto al rimborso chiesto per l’anno 2000, che l’eccezione di decadenza formulata al riguardo dall’Agenzia delle entrate doveva ritenersi tardiva, in quanto sollevata per la prima volta con le controdeduzioni in appello, depositate dopo la scadenza del termine per la costituzione della parte appellata. 3. Avverso detta sentenza l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi. Resiste l’intimato con controricorso, illustrato da successiva memoria. Considerato che: 1. Con il primo motivo, l’Agenzia ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 38 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, 2, comma 1, e 3, lett. c), del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 447. La sentenza impugnataè sottoposta a critica nella parte in cui ha ritenuto la tardività dell’eccezione di decadenza dal diritto al rimborso sollevata in appellodall’Amministrazione; quest’ultima, in particolare, osservache si tratta di questione inerente a diritto non disponibile e, come tale, rilevabile d’ufficio e sottratta al regime delle preclusioni processuali. 2. Il secondo motivo deduce nullità della sentenza per contrasto con gli artt. 132, secondo comma, cod. proc. civ., e 36 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546. L’Agenzia delle entrate assume che la sentenza impugnata sarebbe affetta da motivazione contraddittoria laddove, richiamandosi al citato arresto delle Sezioni Unite, ha dapprima rilevato che nella specie non sarebbe emerso con chiarezza il fatto che il contribuente si avvalesse o meno di personale dipendente, salvo poi dar conto del fatto che egli aveva corrisposto somme a terzi; in siffatti t ermini , resterebbe non comprensibile il percorso argomentativo seguito dai giudici d’appello. 3. Il terzo motivo, infine, denunzia violazione degli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 447/1997, nonché dell’art. 2697 cod. civ. Secondo la ricorrente, i giudici d’appello non avrebbero dato applicazione alla regola probatoria che fa carico al contribuente di dimostrare l’insussistenza del requisito, ritenendo, per contro, irrilevanti gli elementi da lei forniti, e ciò quantunque gli stessi fossero significativi di un impiego di collaboratori non limitat o all’affidamento dimansioni meramente esecutive. 4. Il primo motivo è fondato. Ritiene infatti il Collegio che, in proposito, debba darsi applicazione al consolidato principio affermato da questa Corte, secondo il quale l a decadenza del contribuente dal diritto alrimborso per mancata presentazione del la relativa istanza entro il termine di legge è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, essendo inerente a situazione non disponibile (così, fra le numerose altre, Cass. n. 3760/2021; Cass. n. 18714/2018; Cass. n. 791/2011). [OSCURATO:PERSONA] ha eccepito l’inammissibilità della censura per d ifetto di autosufficienza, richiamando le pronunzie di questa Corte ove si afferma che la decadenza non può essere validamente eccepita in Cassazione senza l’indicazione della data del versamento e di quella di presentazione della domanda, qualora le stess e non risultino dallasentenza impugnata ; tuttavia, la sentenza indica la data del versamento, eseguito il 22 novembre 2000, ed il ricorso indica entrambe le date, rappresentando con chiarezza il dato, incontestato, dell’avvenuta presentazione della domanda di rimborso il 7 dicembre 2004, ovvero dopo che era già perento il termine in relazione all’anno 2000.5.Anche il secondo motivo è fondato. 5.1. In proposito, occorre premettere il rilievo in base al quale, vertendosi in controversia originata da una domanda di rimborso del contribuente, spettava a quest’ultimo dimostrare l’insussistenza del presupposto impositivo, che nella specie consisteva n el l’ autonoma organizzazione della sua attività professionale. A fronte di ciò, la sentenza impugnata ha anzitutto evidenziato la sussistenza di un quadro probatorio non chiaro, e perciò inidoneo a consentire l’accertamento dell’utilizzo, da parte del contribuente, di dipendenti per la propria attività . Quindi, richiamata la citata pronunzia delle Sezioni Unite – che ritiene sufficiente, a tal fine, la presenza anche di un solo collaboratore, purché non addetto a mansioni meramente esecutive – e dichiarando di volervisi uniformare, ha evidenziato la sussistenza di compensi continuativi in favore di un collaboratore del quale ha dedotto l’impiego part-time, avuto riguardo al presumibile versamento di parte di tali compensi a sostituti d’udienza o domiciliatari. 5.2. Da tale percorso argomentativo il Collegio ritiene non sufficientemente illustrata la ratio decidendi. In primo luogo, infatti, non si comprende in base a quali elementi la CTR abbia ritenuto assolto l’onere probatorio che gravava sul contribuente. Inoltre, l’affermazione in base alla quale l’unico collaboratore sarebbe stato impiegato a tempo parziale si fonda, in realtà, su un ragionamento puramente congetturale, poiché la sentenza impugnata non spiega quanta parte dei compensi sarebbe stata destinata alle attività “coessenziali”, così da ritenere il solo residuo destinato alla remunerazione dell’unico impiegato. Infine, i giudici d’appello dichiarano di volersi uniformare al precedente nomofilattico, del quale richiamano il contenuto, salvo poi valorizzare un aspetto – l’impiego part time del collaboratore – che detto precedente non considera affatto. 6. In conclusione, il ricorso merita accoglimento quanto ai primi due motivi, restando in ciòassorbito lo scrutinio del restante. La sentenza va cassata con rinvio al giudice a quo per il riesame e la liquidazione delle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso in relazione al primo e al secondo motivo, assorbito il terzo , cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Giustizia tributari