Cassazione n. 14530/2026

one del foro di Roma-controricorrente–avverso la sentenza n. 351/1/2016 della Commissione tributariaregionale della Sardegna, depositata in data 7.12.2016, nonnotificata;udita la relazione svolta alla pubblica udienza del giorno17.3.2026 dal Cons. [OSCURATO:PERSONA];udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore GeneraleStefano Visonà, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;udita per l’Agenzia delle Entrate l’Avvocatura dello Stato, inpersona dell’avv. [OSCURATO:PERSONA];Numero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/2026udito per la società controricorrente l’avv. [OSCURATO:PERSONA],per delega dell’avv. [OSCURATO:PERSONA];1. L’Agenzia delle Entrate notificava alla società SOTTOVENTOs.r.l. l’avviso di accertamento n. TW9030101548, in rettificadella dichiarazione [OSCURATO:PERSONA] 2009 presentata per l’anno diimposta 2008, sulla base di quanto emerso nel corso di unaverifica fiscale svolta dall’Agenzia delle Entrate - Direzioneprovinciale di Sassari e conclusasi con p.v.c. del 12.7.2012. Icontrolli riguardavano le variazioni in diminuzione dell’utileinserite dalla società al rigo RF46 del modello UNICO 2009 SC,per un ammontare complessivo di euro 15.624.314,00. Talevariazione in diminuzione riguardava la plusvalenza conseguitadalla società dalla cessione delle quote di partecipazione nellasocietà [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (di seguito [OSCURATO:SOCIETA].)avvenuta nel corso del 2008 a favore della società Genie s.a. consede in Lussemburgo. L’Agenzia disconosceva l’esenzione ex art.87 T.U.I.R. in materia di plusvalenze esenti derivanti dallacessione di partecipazioni qualificate (partecipation exemption –pex). In particolare, veniva contestata la sussistenza delrequisito di cui alla lettera d) dell’art. 87 TUIR, poiché almomento del “realizzo” la [OSCURATO:SOCIETA]., di cui la [OSCURATO:SOCIETA]deteneva le partecipazioni, non esercitava alcuna impresacommerciale, in quanto l’azienda era stata concessa in gestionealla stessa [OSCURATO:SOCIETA]. in virtù di un contratto di comodato.2. La C.T.P. di Sassari rigettava il ricorso.3. La C.T.R. della Sardegna, adita dalla società, accoglieval’appello, annullando l’avviso di accertamento4. Avverso la precitata sentenza l’Agenzia delle Entrate haproposto ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi.Numero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/20265. La società [OSCURATO:SOCIETA]. resiste con controricorso.6. E’ stata fissata la pubblica udienza del 17.3.2026, inprossimità della quale la società controricorrente ha depositatomemoria illustrativa.7. La Procura Generale ha depositato conclusioni scritte, con lequali ha chiesto l’accoglimento del ricorso.RAGIONI DELLA DECISIONE1. Con i primi due motivi l’Agenzia delle Entrate lamenta la«violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 1, lett. d), ecomma 2, d.P.R. 917/1986, in relazione all’art. 360, commaprimo, n. 3, c.p.c.». Deduce che, nel caso in esame, non sussisteil requisito della «commercialità» della partecipata [OSCURATO:SOCIETA].,società verificata [OSCURATO:SOCIETA]. - odierna controricorrente -,avvenuta il 16 giugno 2008, la G.A.S. non disponeva di alcunaazienda tramite la quale potesse esercitare effettivamentestata affidata alla stessa [OSCURATO:SOCIETA]. con contratto dicomodato. E, pur convenendo sul fatto che il requisito della«commercialità» può considerarsi sussistente anche in presenzadi attività preparatorie e prodromiche allo svolgimentodell’attività d’impresa, da un canto, la [OSCURATO:SOCIETA]. avevaacquisito per effetto del conferimento di [OSCURATO:SOCIETA].«un’azienda già costituita e funzionante», così che non eranecessario svolgere attività prodromiche o preparatorie, comestruttura aziendale ( quali attività relative agli studi preparatori,all’ottenimento di permessi, licenze e autorizzazioni, ricerche dimercato, ecc.); dall’altro, tali asserite attività prodromiche epreparatorie non erano ancora concluse al momento dellaNumero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/2026cessione, così come richiesto dall’art. 87, comma 1, lett. d),T.U.I.R, dal momento che la stessa C.T.R. dava atto che solosuccessivamente alla scadenza del contratto di comodato eranostati generati utili.1.1. I motivi, di rilievo assorbente, sono fondati.1.2. Si legge nella sentenza impugnata: “Erroneamente la CTP diSassari ha ritenuto la mancanza dei requisiti di cui all'art. 87TUIR. Erroneamente essa ha svalutato l'argomento dellanecessità per l'acquirente del ramo d'impresa, di munirsi delleautorizzazioni necessarie all'esercizio dell'impresa alberghiera e,al contrario, ha eccessivamente valorizzato l'argomento delcomodato. In effetti il comodato a favore della cedente del ramod'azienda ceduto si è protratto per un solo mese e mezzo,all'inizio della stagione estiva, per cui è assolutamente credibileche fosse necessario evitare problemi con la clientela, nelle moredell'ottenimento, da parte della cessionaria, delle necessarieautorizzazioni e del trasferimento del personale. L'appellante hacitato una sentenza della Corte di cassazione (n. 16612 del2008) che chiaramente espone come costituisca attivitàcommerciale anche l'esercizio, da parte dell'imprenditore, dellasua attività con organizzazione degli elementi personali emateriali necessari, dovendo essere esclusa la commercialitàdell'impresa solo quando essa sia svolta in modo gratuito [ciòche non ricorre nel caso di specie] e che per integrare il fine dilucro è sufficiente l'idoneità, almeno tendenziale, dei ricavi aperseguire il pareggio di bilancio. Certamente è credibile che lasocietà conferitaria nel mentre che durava la gestione in capoalla cedente - comodataria abbia posto in essere attività, qualianche le prenotazioni delle camere, la pubblicità e quant'altro, erisulta che tale attività ha poi prodotto ricavi. La società GAS srlNumero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/2026può certamente considerarsi un cd start up, una società cheinizia la propria attività e al riguardo l'appellante richiama unacircolare (n. 7/E del 2003) della stessa Agenzia delle Entrate cheprecisa come la commercialità si concretizzi nell'idoneità, anchepotenziale, dell’impresa, a soddisfare le richieste provenienti dalmercato (segue l’esemplificazione delle attività preparatorie chevengono considerate tipiche della fase di start up).”1.3. L’art. 87 TUIR, nel testo vigente ratione temporis, dispone,al primo comma, per quanto qui di interesse, che “1. Nonconcorrono alla formazione del reddito imponibile in quantoesenti nella misura del 95 per cento le plusvalenze realizzate edeterminate ai sensi dell'articolo 86, commi 1, 2 e 3,relativamente ad azioni o quote di partecipazioni in società edenti indicati nell'articolo 5, escluse le società semplici e gli entialle stesse equiparate, e nell'articolo 73, comprese quelle nonrappresentate da titoli, con i seguenti requisiti:[…]; d) esercizioda parte della società partecipata di un'impresa commercialesecondo la definizione di cui all'articolo 55.”1.4. L' art. 55 TUIR, a sua volta, stabilisce: “1. Sono redditid'impresa quelli che derivano dall'esercizio di impresecommerciali. Per esercizio di imprese commerciali si intendel'esercizio per professione abituale, ancorché non esclusiva, delleindicate alle lettere b) e c) del comma 2 dell'articolo 32 cheeccedono i limiti ivi stabiliti, anche se non organizzate in forma diimpresa [...]”.1.5. Il successivo comma 2, ultimo periodo, dell’art. 87 TUIR, neltesto vigente ratione temporis, precisa che “Il requisito di cui alcomma 1, lett. d), deve sussistere ininterrottamente, alNumero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/2026momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo diimposta anteriore al realizzo stesso”.1.6. Nella circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 7/E del 29 marzo2013, richiamata anche dalla C.T.R. a fondamento della decisionesi legge (§ 2 e 2.1.) che, ai fini della «commercialità» (esercizioda parte della società partecipata di un’impresa commerciale) sideve avere riguardo anche alla fase di start up in senso propriodell’impresa, da intendersi quale insieme di attività meramentepreparatorie all'esercizio dell'attività d'impresa, dall'attivitàcommerciale; che possono considerarsi atti tipici della fase distart up, a titolo esemplificativo, “tutte le attività dirette acostituire, definire e rendere operativa la struttura aziendale,comprese quelle relative agli studi preparatori, all'ottenimento dipermessi, licenze e autorizzazioni, alle ricerche di mercato,all'addestramento iniziale del personale, all'acquisizione dellerisorse finanziarie e tecniche necessarie ad avviare l'attivitàdell'impresa”; che tale fase - che assume una diversa durata,complessità ed onerosità in relazione al settore economico diappartenenza ed al tipo di attività svolta - costituisce invero unfattore essenziale dell'attività commerciale ed, ancorché nonidonea autonomamente a configurare l'esercizio di attivitàcommerciale, è suscettibile di assumere una connotazionecommerciale, ai fini PEX, nell'ipotesi in cui venga seguita dallosvolgimento dell'attività d'impresa.1.7. Nella medesima circolare, tuttavia, si legge altresì che ilrequisito della «commercialità», ai fini pex, non ricorre nel casoin cui, al momento del realizzo della partecipazione, la fasepreparatoria non risulti ancora completata, in quanto in tal caso,in quel momento la società partecipata non può essereconsiderata un’impresa commerciale.Numero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/20261.8. In altre parole, il fatto che secondo l’art. 87 TUIR il requisitodella «commercialità» debba sussistere al momento del realizzo,cioè della cessione delle quote, importa che, se in quel momentola società partecipata è ancora in fase di start up deveescludersene la «commercialità», a prescindere dal fatto cheimmediatamente dopo tale fase (la fase di start up) essaintraprenda l’attività per la quale è stata costituita, essendodestinato a realizzarsi «fuori tempo massimo», rispetto a quantoprevisto dalla legge, l’effetto di «trascinamento all’indietro» delrequisito della commercialità. Deve, infatti, tenersi conto delfatto che la natura commerciale dell'attività deve avere duratatriennale ossia il requisito di cui alla lettera d) deve sussistereininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio delterzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso (art. 87 Tuir,comma 2).1.9. Questa Corte non ha mancato di specificare chel'applicazione del regime fiscale di favore non può trovareapplicazione quando l'attività commerciale della partecipata sitrovi ancora in fase preparatoria, osservandosi che l'art. 87 deld.P.R. n. 917 del 1986 dispone che l'esenzione prevista dalregime cd. PEX ("[OSCURATO:PERSONA]") sia applicata alleplusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni, assumendoall'uopo rilievo la circostanza che gli immobili oggetto dellacessione erano stati completati funzionalmente in epocasuccessiva a tale periodo, risultando irrilevante la presenza diautorizzazioni commerciali, di appalti per la costruzione e di unimmobile ancora in corso di edificazione, atteso che si tratta dielementi futuri, determinandosi la concreta funzionalità solo conla dichiarazione di completamento dei lavori, dalla quale ricavarela conformità al titolo edificatorio e la coerenza conNumero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/2026l'autorizzazione al commercio". (Cass. sez. V, 30.12.2020, n.29879).2. Costituiscono dati pacifici in causa che: la [OSCURATO:SOCIETA]aveva costituito la società [OSCURATO:SOCIETA]. in data 16.5.2008; che indata 21.5.2008 aveva conferito nella [OSCURATO:SOCIETA]. l’aziendaalberghiera [OSCURATO:PERSONA]; che in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] la [OSCURATO:SOCIETA]. ela [OSCURATO:SOCIETA]. stipulavano un contratto di comodato, amente del quale la seconda continuava a gestire l’attivitàalberghiera a titolo gratuito; che il negozio di natura gratuita eraancora in essere al momento della cessione delle quote dipartecipazione alla Genie s.a. da parte della [OSCURATO:SOCIETA]2.1. Diversamente da quanto espressamente disposto dallalegge, come correttamente interpretata, a parere del Collegio,dalla sopra richiamata circolare n. 7/E, la CTR ha valorizzatocome integrante gli estremi dell’esercizio di impresa commercialel’attività preparatoria e prodromica che la partecipata stava -verosimilmente - svolgendo al momento della cessione dellequote da parte della [OSCURATO:SOCIETA]., dando erroneamente rilievoall’attività commerciale vera e propria che la partecipata,secondo la stessa C.T.R., ha cominciato a svolgere dopo lacessione delle quote e dopo la scadenza del contratto dicomodato ( 14.7.2008), ritenendo soddisfatto il requisito di cuialla lettera d), nonostante al momento della cessione(16.6.2008) l’attività preparatoria, che la C.T.R. ha ritenuto“certamente credibile”, fosse ancora in corso.2.2. I giudici di appello sono pertanto incorsi, a parere delCollegio, nel vizio di violazione di legge denunciato dallaricorrente.2.3. Non appare infatti conferente il precedente di legittimitàinvocato dalla controricorrente nella memoria illustrativa, postoNumero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/2026l’ordinanza di questa Corte n. 14800/2025 ha affrontato uncontenzioso affatto diverso, avendo ad oggetto l’applicabilitàdella causa ostativa di cui alla lettera d), secondo periodo, delprimo comma dell’art. 87, secondo cui “Senza possibilità di provacontraria si presume che questo requisito non sussistarelativamente alle partecipazioni in società il cui valore delpatrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversidagli immobili alla cui produzione o al cui scambio èeffettivamente diretta l'attività dell'impresa, dagli impianti e daifabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa.” Inparticolare, è stata affrontata la questione se l’edificio condestinazione alberghiera in costruzione al momento dellacessione della partecipazione, rispetto ad un’impresa cheeffettivamente aveva come oggetto sociale quello dellosvolgimento di tale attività, potesse ritenersi “bene merce” finoal completamento della costruzione e della sua adibizioneall’attività alberghiera. La Corte ha respinto il ricorso dell’Agenziadelle Entrate, ritenendo che la disposizione in questione non fariferimento al caso in cui i beni siano in corso di costruzione alfine di essere destinati all’attività produttiva propria dell’impresacontribuente, affermando il seguente principio di diritto: «Ai finidel beneficio previsto dall’art. 87, comma 1, TUIR (esenzionedella plusvalenza nella misura del 95 per cento), il requisitoprevisto alla lett. d), relativo all’esercizio da parte della societàpartecipata di un’impresa commerciale, non va escluso, ai sensidella presunzione iuris et de iure di non sussistenza contenutanella medesima lettera, ove l’immobile strumentale sia incostruzione, in quanto tale attività è volta a dotare l’impresa diun apparato organizzativo autonomo, purché in seguito siaNumero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/2026provato che nell’immobile stesso sia successivamente iniziatal’attività imprenditoriale medesima».2.4. Nella fattispecie in esame, di contro, l’attività alberghieraera gestita, al momento della cessione della partecipazione, dallasocietà cedente, la ceduta G.S.A., quand’anche impegnata inverosimili attività preparatorie, non le aveva ancora concluse almomento del “realizzo” e l’Agenzia delle Entrate ha disconosciutola sussistenza del requisito di cui al secondo comma, ultimoperiodo, dell’art. 87 cit.3. Con il terzo motivo, rubricato «violazione e falsa applicazionedegli articoli 39 e 41 bis del d.P.R. 600/73, nonché degli articoli2697 e seguenti e 2727 e seguenti del codice civile, in relazioneall'articolo 360, primo comma, numero 3, cpc», l’Agenzia delleEntrate deduce che, in presenza di accertamento analiticoinduttivo dei redditi di impresa, l'atto di rettifica, qualora siasufficientemente motivato, è assistito da presunzione dilegittimità circa l'operato degli accertatori, nel senso chenull'altro l'Ufficio è tenuto a provare, se non quanto emerge dalprocedimento deduttivo fondato sulle risultanze esposte, mentregrava sul contribuente l'onere di dimostrare la regolarità delleoperazioni effettuate. L'Ufficio aveva disconosciuto l'applicabilitàdel regime di esenzione previsto dall'articolo 87 del TUIR sullabase di elementi idonei e dimostrare l'assenza del requisitoprevisto dallo stesso articolo al comma 1, lettera d) e del comma2. Senonchè, a fronte di quanto rilevato dall'ufficio in ordine allesuddette circostanze, pacificamente riconosciute come sussistentidalla CTR, la società [OSCURATO:SOCIETA]. non aveva offerto elemential fine di dimostrare l'esistenza dei requisiti cui la leggesubordina l'applicazione del regime di esonero di cui si discute. Alriguardo, come si è detto, la CTR si era limitata ad un giudizio diNumero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/2026“credibilità” in ordine alla sussistenza dei presupposti previstidalla legge, giudizio che, tuttavia, si pone in contrasto con ladisciplina dell'onere probatorio che, nel caso di specie, gravavasulla parte contribuente.4. Con il quarto mezzo di impugnazione, rubricato «omessoesame circa fatti decisivi per il giudizio che sono stati oggetto didiscussione tra le parti in relazione all'articolo 360, primocomma, n. 5, c.p.c., l’Agenzia lamenta l’omessa valutazione deglielementi di prova offerti dall'Ufficio a sostegno dell'accertamento,con riferimento all'erronea qualificazione della [OSCURATO:SOCIETA]. qualestart up, alla mancanza di prova in ordine al completamentodelle attività prodromiche al momento della cessione, agli effettidel comodato gratuito d'azienda, alle risultanze degli estratti delregistro delle imprese, all'assoluta mancanza di attività e di sededi svolgimento di attività da parte della società ceduta.5. Con il quinto ed ultimo motivo, rubricato «violazione e falsaapplicazione dell’art. 132 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma1, n. 4, c.p.c.», l’Ufficio deduce che la motivazione sarebbeillogica, laddove, al fine di individuare il requisito dellacommercialità, i giudici del gravame avevano fatto riferimento alcriterio dell’ economicità della gestione imprenditoriale ed allafinalità lucrativa, con esclusione delle sole attività svolte a titologratuito e ritenuto contestualmente sussistente tale criterio inpresenza del contratto di comodato, che è un negozio gratuito.In base al criterio adottato dalla CTR, come dalla stessaespressamente affermato nella motivazione della sentenzaimpugnata, la commercialità avrebbe piuttosto dovuto essereesclusa, in presenza di attività svolte in modo gratuito. Da ciòderiverebbe che proprio l'esistenza del comodato erainconciliabile con la sussistenza della ritenuta commercialità,Numero registro generale 10780/2017Numero sezionale 172/2026Numero di raccolta generale 14530/2026Data pubblicazione 16/05/2026avendo la stessa CTR enunciato il principio per cui lacommercialità va esclusa in presenza di attività svolta a titologratuito.6. I predetti motivi restano assorbiti dall’accoglimento dei primidue.7. Conclusivamente, accolti i primi due motivi, assorbiti gli altri,la sentenza va cassata con rinvio alla CGT-2 della Sardegna, indiversa composizione, per un nuovo e motivato esame, oltre cheper provvedere sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.MLa Corte accoglie i primi due motivi, assorbiti gli altri; cassa lasentenza impugnata e rinvia per un nuovo esame alla Corte digiustizia tributaria di secondo grado della Sardegna, in diversacomposizione, oltre che per provvedere sulle spese del giudizio dilegittimità.Così deciso in Roma, il 17.3.2026.Il consigliere estensore Il Presidente([OSCURATO:PERSONA]) ([OSCURATO:PERSONA])