Cassazione n. 40290/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 21/04/1982 avverso l'ordinanza del 11/02/2021 del Tribunale del riesame di Catanzaro visti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; udito il difensore, avvocato [OSCURATO:PERSONA], in sostituzione dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che si riporta ai motivi di ricorso chiedendone l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ricorre avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Catanzaro che ha dichiarato inammissibile il ricorso ex art. 309, cod. proc. pen. avverso l'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa il 12 dicembre 2019 in relazione al delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen. (capo A). Il Tribunale del riesame, infatti, all'esito dell'udienza camerale del 11 febbraio 2021, svoltasi con la presenza del Cracolici - assistito dal difensore di fiducia avv. [OSCURATO:PERSONA] -, che ha partecipato "da remoto" attraverso sistema di video conferenza, giusta richiesta formulata all'atto della richiesta di riesame ex art. 309, comma 6, cod. proc. pen., dichiarava inammissibile per tardiva proposizione il ricorso del difensore di fiducia; nel corso dell'udienza il Cracolici non rilasciava dichiarazioni mentre il difensore depositava memoria con cui contestava i gravi indizi di colpevolezza, senza nulla eccepire in rito. 2. Il ricorrente, per mezzo del proprio difensore avv. [OSCURATO:PERSONA], deduce, quale unico motivo, la violazione degli artt. 309 cod. proc. pen. in relazione agli artt. 111 e 117 cost., nonché violazione dell'art. 5 §6 CEDU, e censura la decisione del Tribunale che ha ritenuto tardivo il ricorso in ragione della non provata mancata conoscenza del provvedimento ritualmente notificato all'avvocato nominato d'ufficio a seguito di emissione del decreto di latitanza. La difesa premette che: [OSCURATO:PERSONA], prima del suo arresto, non aveva potuto avere contatti con il suo avvocato nominato d'ufficio, né, in tale frangente, ha avuto contatti con i difensori di fiducia; che, come si evince dal verbale di interrogatorio la cui trascrizione allega, lo stesso indagato, a causa di un errore della Casa circondariale che ha ritenuto fosse stato disposto un divieto di colloquio con il difensore, non avrebbe potuto interloquire con lo stesso prima dell'esecuzione dell'interrogatorio di garanzia da parte del giudice; che quello era il primo momento in cui aveva contezza della misura e delle relative provvisorie contestazioni mossegli. Ciò posto, la decisione impugnata avrebbe violato la decisione della Corte EDU del 5 settembre 2019 (ricorso Rizzotto c/Italia, n. 2, n. 20983/12) che ha rilevato l'inadeguatezza della disposizione contenuta nell'art. 309, comma 2, cod. proc. pen. proprio nella parte in cui preclude in concreto all'indagato di far valere il diritto di vedere esaminato nel merito il proprio ricorso e sancisce il diritto del detenuto di poter effettivamente comunicare in maniera libera e riservata con il proprio difensore al fine di organizzare la difesa e discutere la causa; detta decisione sancisce l'impossibilità di poter presumere dalla qualità di "latitante" la esistenza di una rinuncia alla difesa. Il ricorrente avrebbe appreso solo all'atto dell'arresto della esistenza del provvedimento emesso a suo carico e delle ragioni poste a base della misura, e solo in tale frangente ha avuto la possibilità di comunicare con il proprio difensore e discutere del merito della causa. Qualora la norma di cui all'art. 309, comma 2, cod. proc. pen. non dovesse essere interpretata conformemente alle norme della Convenzione citate secondo la decisione della Corte EDU, il ricorrente richiede venga sollevata eccezione di incostituzionalità. 2 v Lf-r( [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile perché la questione della conoscenza del provvedimento cautelare non è stata ritualmente dedotta davanti al Tribunale per il riesame. L'art. 309, comma 2, cod. proc. pen. stabilisce che il termine per proporre riesame delle ordinanze che dispongono l'applicazione di misure coercitive decorre, per l'imputato latitante, dalla data di notificazione eseguita a norma dell'articolo 165 cod. proc. pen., sebbene sia previsto che, nel caso in cui sopravvenga l'esecuzione della misura, detto termine decorra da tale momento quando l'imputato provi di non avere avuto tempestiva conoscenza del provvedimento. In tale ultimo caso ed in ragione dell'accertata volontaria sottrazione alla esecuzione della misura, è richiesta, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità, la prova in positivo di fatti concreti dai quali possa desumersi con certezza la mancata tempestiva ed involontaria conoscenza del provvedimento (Sez. 5, n. 599 del 01/10/2003, dep. 2004, Krymski, Rv. 227446). 2. Il ricorrente solleva dubbi di legittimità costituzionale della suddetta normativa, nella parte in cui pone a carico del latitante, che sia stato successivamente sottoposto alla misura detentiva cautelare, l'onere di provare la mancata conoscenza del provvedimento coercitivo ai fini della decorrenza del termine per avanzare l'istanza di riesame ex art. 309 cod. proc. pen. e sollecita un'interpretazione che ne disapplichi il contenuto in quanto in diretto contrasto con la norma convenzionale come interpretata dal [OSCURATO:PERSONA]. È rilevante rimarcare che il ricorrente non ha dedotto in sede di istanza di riesame di non essere a conoscenza del provvedimento cautelare emesso nei suoi confronti, né - soprattutto - alcunché ha dedotto in merito alla validità della dichiarazione di latitanza, alla sua durata ed alle ragioni della sua cessazione, cosicché l'eccezione in ordine all'illegittima attribuzione dell'onere della prova della mancata conoscenza del provvedimento restrittivo all'interessato risulta avere valenza meramente teorica. A fronte di un ricorso proposto oltre i termini di legge, in assenza di allegazioni astrattamente idonee a mettere in dubbio la sussistenza della qualità di latitante - che non è una condizione di mero fatto derivante dalla mancata esecuzione della misura, ma presuppone una condizione di diritto che si estrinseca in una sequenza procedinnentale che implica l'avvenuto accertamento della volontarietà della sottrazione all'esecuzione - ma anche in assenza di mere 3 fr deduzioni che avrebbero consentito adeguata risposta da parte del Collegio della cautela, correttamente il Tribunale del riesame ha accertato la tardività e deciso per l'inammissibilità dell'impugnazione. A fondare quanto sopra messo in evidenza in ordine alla solo teorica valenza della deduzione avanzata con il motivo dal ricorrente, deve nondimeno rilevarsi che, sulla base degli atti del procedimento cui questa Corte ha accesso in ragione del dedotto error in procedendo (deve infatti ribadirsi il consolidato principio di diritto secondo cui «allorché sia dedotto, mediante ricorso per cassazione, un "error in procedendo" ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c) - cod. proc. pen., la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, può accedere all'esame diretto degli atti processuali» v. Sez. U, n,. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092), il Cracolici, nel febbraio dello scarso anno, non fu trovato in casa all'atto dell'esecuzione dell'ordinanza cautelare, ove erano invece presenti la madre ed il fratello, venendo poi arrestato il 29 gennaio 2021 (ad un anno di distanza) in occasione di un'operazione di polizia che ha consentito di rintracciare il latitante in una casa di campagna di proprietà dello zio paterno; evenienze tutte che depongono univocamente per una sottrazione volontaria all'esecuzione della evidentemente conosciuta ordinanza di custodia cautelare, tra l'altro riguardante centinaia di indagati, e conseguente univoca sottrazione alle relative ricerche. Dati che, a disposizione del Collegio della cautela, avrebbero consentito agile smentita in ordine alla prospettata non conoscenza dell'ordinanza posta invece solo in sede di legittimità. Per contro nel ricorso si espongono a sostegno dell'opposta tesi della tempestività del ricorso, oltre all'apodittica affermazione di non conoscenza della ordinanza, circostanze in fatto irrilevanti: l'assenza di un contatto dell'interessato con il difensore nominato di ufficio o di fiducia dopo l'arresto; la mancanza di un colloquio con il difensore prima dell'interrogatorio di garanzia, evenienza tra l'altro non rappresentata al G.i.p. di Catanzaro (v. verbale di interrogatorio del 1 febbraio 2021); l'intervenuta conoscenza del provvedimento restrittivo all'atto della sua esecuzione, dato che emergerebbe dal verbale di interrogatorio di garanzia svoltosi dinanzi al G.i.p. all'atto della esecuzione della misura. Le prime due circostanze assumerebbero rilevanza se l'accertata inammissibilità del riesame derivasse dall'avvenuta proposizione di analoga impugnazione da parte del difensore di ufficio o se nel decreto di latitanza o nel provvedimento impugnato, si desse conto di contatti dell'interessato con il difensore di fiducia, condizioni che, in assenza di confronto delle allegazioni difensive con le motivazioni del decreto di latitanza, non possono che considerarsi insussistenti. 4 t,/ L'illegittima applicazione del divieto di colloquio potrebbe assumere rilevanza, ove dimostrata o quantomeno dedotta, ai fini della validità dell'interrogatorio di garanzia, non per rendere ammissibile un riesame tardivo, mentre l'ultima circostanza esposta è esattamente quella su cui, contestando l'accertamento contenuto nel decreto di cui all'art. 296 cod. proc. pen., l'interessato avrebbe dovuto specificamente dedurre; prospettazione che è mancata nella fase di merito ed è stata sviluppata solo in questa fase con una mera affermazione, priva di confronto con il decreto di latitanza, atto semplicemente ignorato. Anche l'asserita mancata conoscenza dell'ordinanza asseritamente enunciata in sede di interrogatorio di garanzia svoltosi dinanzi al G.i.p. all'atto dell'esecuzione della misura cautelare non trova conferma, visto che in detto verbale l'indagato afferma di non aver rinvenuto nell'ordinanza elementi che deponessero per la sua responsabilità in ordine all'accusa mossagli e cioè di essere a capo della omonima locale —ndrina", circostanza non in linea con l'affermata non conoscenza della misura emessa. 3. Con riferimento alla questione di legittimità costituzionale della normativa che disciplina il termine di impugnazione per la presentazione della richiesta di riesame nel caso di sopravvenuta esecuzione della misura successivamente alla dichiarazione di latitanza, non può quindi che rilevarsi la genericità del motivo di ricorso, per la mancata devoluzione in sede di riesame della questione di fatto della conoscenza del provvedimento cautelare da parte del [OSCURATO:PERSONA], appena segnalata. Si deve osservare al riguardo che sebbene si ritenga senz'altro ammissibile che una questione di legittimità costituzionale possa essere dedotta anche per la prima volta in sede di ricorso per cassazione (Sez. 6, Ordinanza n.37796, 08/04/2020, Romano, Rv. 280961; Sez. 3, n.35375, 24/05/2007, Bortone, Rv. 237401), è però necessario che la questione proposta possa assumere rilevanza dirimente per la soluzione del caso concreto, in forza di quanto richiesto dall'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87. Nel caso di specie essendo preliminare la verifica della legittimità della dichiarazione di latitanza e dell'accertamento dei relativi presupposti fattuali, la genericità del motivo di ricorso su tale aspetto ne determina l'inammissibilità con la conseguente improponibilità della correlata questione di legittimità costituzionale, anche sotto il profilo della preliminare verifica del presupposto della rilevanza della questione, che sussiste solo nel caso in cui all'accoglimento di essa consegua un effetto favorevole per il ricorrente, in termini di ,i) annullamento del provvedimento impugnato. La dichiarazione di latitanza presuppone l'accertamento giudiziale della volontaria irreperibilità, qualificata dalla consapevolezza che il provvedimento restrittivo è stato o può essere emesso (Sez. 1, n. 5032 del 17/12/2008, Caccavallo, Rv. 243345), con la conseguenza che ove sia stata dichiarata senza la verifica della volontaria sottrazione al provvedimento coercitivo, la nullità dell'accertamento comporta l'inapplicabilità anche delle limitazioni temporali alla impugnazione in sede di riesame. In presenza di un provvedimento giudiziale quale quello emesso ai sensi dell'art. 296 cod. proc. pen., all'esito di un procedimento incidentale scandito dall'art. 295 cod. proc. pen., si giustifica la conclusione dell'accertata sottrazione volontaria all'esecuzione della misura; tale atto esaurisce l'onere accertativo della volontarietà della sottrazione dell'interessato da parte dell'autorità procedente, che non può rivivere per l'ipotesi di impugnazione tardiva. Il primo confronto del latitante, finalizzato a contrastare la correttezza di tali conclusioni, deve quindi intervenire con tale atto, nel cui contenuto l'autorità procedente ha trasfuso tutte le conoscenze sui requisito della volontaria sottrazione, valutazioni che costituiscono la base di ogni possibile contestazione da parte del catturato. In tal senso va circoscritto l'"onere della prova" prescritto dall'art. 309 comma 2 cod. proc. pen. che deve intendersi come onere di allegazione di circostanze di fatto contrarie a quelle esposte nel decreto che di per sé assume a base del provvedimento la volontaria latitanza, o di contestazione delle sue carenze strutturali. Indipendentemente, quindi, da ogni valutazione in tema di non manifesta infondatezza della sollevata questione di legittimità costituzionale della disciplina dei termini di impugnazione per la presentazione dell'istanza di riesame nel caso del latitante, l'omessa contestazione dei presupposti fattuali per la dichiarazione di latitanza assume rilevanza decisiva ed assorbente rispetto alla questione della verifica della effettiva conoscenza del provvedimento coercitivo, che deriva dal decreto non attaccato da censure. Conseguentemente, solo ove alla dichiarazione di latitanza si fosse pervenuti in assenza di elementi certi in merito alla conoscenza del provvedimento coercitivo da parte del soggetto interessato la circostanza di fatto, evidenziata nel giudizio di merito e non contrastata, avrebbe potuto imporre di affrontare la questione circa la coerenza sistematica della normativa prevista dall'art. 309, comma 2, cod. proc. pen. che pone a carico dell'indagato l'onere di provare l'ignoranza del provvedimento in luogo che a carico dell'[OSCURATO:PERSONA] di verificare la sussistenza del presupposto dell'effettiva conoscenza del provvedimento, alla stregua dei principi affermati dalla Corte Europea dei diritti dell'Uomo in tema di effettività della difesa e sulla necessità che «non sia 6 fr l'imputato a dover dimostrare che non intendeva sottrarsi alla giustizia, o che la sua assenza era dovuta a un caso di forza maggiore» (Colozza c. Italia, 12 febbraio 1985; Sejdovic c. Italia, 1 marzo 2006; Rizzotto c. Italia, 5 settembre 2019). Per contro, in assenza di qualsiasi allegazione in merito alla ritualità del decreto di latitanza che tale verifica in ordine alla volontaria sottrazione alle ricerche contiene, non può che ritenersi assolto l'onere dimostrativo a cura dell'autorità procedente, cosicché risulta priva di rilevanza, oltre che manifestamente infondata, l'eccezione proposta. L'ineludibilità di tali conclusioni in punto di difetto di rilevanza risulta evidente ove si consideri che l'intervento abrogativo sollecitato avrebbe l'effetto di escludere qualsiasi limite temporale alla proponibilità del ricorso da parte del latitante, pur in presenza — come nel caso oggetto di scrutinio - di prove conclamate della conoscenza dell'atto, ancorché mai poste in discussione nella loro efficacia dimostrativa dall'interessato. 4. All'inammissibilità segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in ragione dei profili di colpa sottesa alla causa dell'inammissibilità, anche al pagamento della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende. Manda alla Cancel