Cassazione n. 35698/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23279/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che larappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA P.[OSCURATO:PERSONA] 26, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrenti- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] -intimato- avverso SENTENZAdi CORTE D'[OSCURATO:PERSONA] n. 168/2017 depositata i l 31/03/2017.RGN 3 44/2015 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. La Corte d’Appello di Palermo ha confermato la sentenza emessa dal giudice del lavoro del Tribunale di Palermo trapiù lavoratori, dipendenti dell’Azienda USL (poi ASP) 6 di Palermo, inquadrati in diverse qualifiche sia dirigenziali che di Comparto, nei confronti della suddetta ASP di Palermo. 2. I lavoratori avevano convenuto l’ASP per vedersi riconoscere il diritto alla restituzione delle somme trattenute dall’Azienda a titolo di IRAP, CPDEL e INAIL sui compensi percepiti per l’attività aggiuntiva espletata quali consulenti nell’ambito del “[OSCURATO:PERSONA] con risorse specifiche”, autorizzato ai sensi dell’art. 58, comma 9, del CCNL della dirigenza medica, con delibera del Direttore Generale n. 633 del 2006, ed avente ad oggetto prestazioni di anatomia ed istologia patologica che l’AUSL assicurava mediante l’[OSCURATO:PERSONA] di anatomia patologica ed altre strutture sanitarie regionali. Nello specifico i ricorrenti impugnavano i provvedimenti amministrativi di liquidazione dei compensi nei quali sulla pattuita quota del 75% erano stati,a proprio avviso, illegittimamente operate le trattenute im positive di legge a titolo di [OSCURATO:PERSONA] e INAIL. 3. Il Tribunale aveva accolto la domanda dei lavoratori e, considerato che la delibera n. 633 del 2006 prevedeva l’integrale finanziamento delle prestazioni oggetto del progetto con le risorse introitate dai soggetti convenzionati, attraverso una ripartizione dei ricavi per il 25% a copertura delle spese generali, e per il restante 75% da accreditare all’equipe, e da suddividersi tra gli operatori secondo le indicazioni del responsabile dell’[OSCURATO:PERSONA], aveva condannato la convenuta al pagamento in favore di ciascun lavoratore delle somme illegittimamente trattenute, ritenendo poco persuasiva la tesi dell’ASP, secondo cui con tale previsione si era voluto stabilire che sulla quota del 75% accreditata all’equipe sarebbero gravati anche gli oneri fiscali e previdenziali di competenza del datore di lavoro,nonché l’IRAP, previsione che invece, a detta del Tribunale, comportando di per sé una clausola di traslazione dell’onere economico gravante sull’ASP, avrebbe dovuto essere ben esplicitata. 4. La Corte d’Appello ha rigettato l’impugnazione dell’ASP. Il giudice di secondo grado ha richiamato l’art. 58, comma 9, del contratto collettivo, ap plicabile ratione temporis , nella parte in cui stabilisce che l ’ atto aziendale, di cui all ’ art . 54 , comma 1, disciplina l ’ attività professionale richiesta a pagamento da terzi all’Azienda che può essere strutturata con modalità intramuraria (ALPI) e sottoposta alla relativa disciplina convenzionale, ovvero essere espletata nelle forme dell’obiettivo prestazionale incentivatofinanziato con le specifiche risorse introitate. Ricorda che la determina dirigenzialen. 633 del 2006 stabiliva: “vista la nota prot. n. 684 DG , con la quale il responsabile dell ’u fficio ALPI ha dichiarato percorribile la proposta avanzata dal responsabile dell’[OSCURATO:PERSONA] di anatomia recante l’ipotesi che l’attività in questione venisse considerata ai sensi dell'articolo 58, comma 9, del CCNL della dirigenza medica come obiettivo prestazionale incentivato”. Nella parte dispositiva il medesimo dirigente: “propone per i motivi di cui in narrativa di approvare il [OSCURATO:PERSONA] allegato e parte integrante del presente provvedimento, inerente l’attività di consulenza in convenzione ai sensi dell’articolo 58, comma 9, del contratto collettivo della dirigenza medica veterinaria”. In ragione di tale dato testuale, la Corte d ’Appello ha ritenuto che l ’ attività esercitata in conformità alla delibera dirigenziale n.633 del 2006, in quanto prestata durante il normale orario di lavoro (come previsto dal regolamento aziendale per l’ALPI), e solo ove occorrente al di fuori dello stesso, a beneficio economico non solo dei professionisti convenzionati ma anche del datore di lavoro, non integrerebbe una prestazione resa in regime di [OSCURATO:PERSONA] ex articolo 58, comma 9, del CCNL. La natura della prestazione risultava accostabile a quella delle attività libero - professionali espletate dai medici ospedalieri in regime di intramoenia(ALPI). È richiamato l’art. 5 del regolamento aziendale che consente l’attuazione dell’ALPI durante l’orario di lavoro. Rispetto a tale attività, in quanto riconducibile allo schema generale della subordinazione, era illegittima la trattenuta IRAP operata dall’ASL sui relativi onorari. Dunque, se i prezzi dei servizi sanitari, unilateralmente liquidati dall’Amministrazione e gravanti in capo ai pazienti, sono destinati a coprire interamente i costi dell’ALPI, intendendosi con questa espressione riferirsi ad ogni obbligo economico connesso alla corresponsione della retribuzione, anche gli oneri contributivi ed assicurativi dovuti, rispettivamente al CPDEL ed all’INAIL, (limitatamente per entrambi alla quota aggravante sul datore di lavoro), devono seguire la medesima sorte trattandosi tra l’altro di somma agevolmente predeterminabile valutabile all'atto della definizione del piano tariffario La Corte d’Appello richiama sul punto il Regolamento aziendale sulle modalità organizzative dell’attività libero professionale intramuraria, art. 21, che stabiliva “la tariffa, oltre l’orario del dirigente, comprende i compensi dell’eventualepersonale di supporto, nonché tutti i costi sostituti dall’azienda per l’erogazione delle prestazioni: deve quindi essere definita in modo da coprire gli oneri derivanti dall’utilizzazione di materiali di consumo, costi pro-quota relativi all’ammortamentoe alla manutenzione delle apparecchiature, fornitura di dispositivi medici all’assistito, IRAP, nonché i costi generali di funzionamento, quali energia elettrica, riscaldamento, pulizie ed altro, i costi di organizzazione/gestione e i costi del personale di collaborazione, come prenotazioni e riscossioni”. La Corte d’Appello ha escluso la traslazione convenzionale dell’onere economico dell’IRAP, e ha afferma to che analoghe conclusioni si possono trarre per gli oneri contributivi ed assicurativi. In applicazione di questi principi,afferma la Corte d’Appello, non avendo l’ASP allegato alcuna circostanza certificativa di una formale deroga regolamentale o convenzionale alle suddette regole, ai professionisti andava riconosciuto un compenso netto, gravando sulla parte datoriale l’onere del versamento delle quote contributive assicurative e a titolo di IRAP , tutte da estinguere attraverso prelevamenti dalla quota al 25% attribuito all’azienda. Non rilevava il venir meno del vantaggio per l’Amministrazione. 5. Per la cassazione della sentenza d’Appello ricorre l’ASP di Palermo prospettando due motivi di impugnazione. 6. Resistono i lavoratori con controricorso, ad eccezione di [OSCURATO:PERSONA] rimasto intimato. 7. L’Azienda ha depositato memoria. DIRITTO 1. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art.58, comma 9, del CCNL 1998/2001 della Dirigenza medica e veterinaria. La violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1363, cod. civ., in relazione all’articolo 1, comma 5, del Regolamento aziendale, sulle modalità organizzative dell’attività libero professionale intramuraria dell’ASP di Palermo. La ricorrente premette che la soluzione adottata dalla Corte d’Appello è fondata sulla collocazione delle prestazioni rese dall ’ equipe nell ’ ambito dell ’ attività intramoenia, e non già di P rogett o I ncentiva to delle prestazioni rese. Ricorda comunque che il Tribunale aveva ricondotto l’attività proprio nell’alveo del [OSCURATO:PERSONA], m a aveva ritenuto , comunque , l ’A zienda soggetto passivo tenuto a pagamento dell’IRAP. La Corte d’Appello aveva sostenuto questa decisione in quanto la prestazione incentivatadeve svolgersi al di fuori dell’orario di servizio, e a beneficio esclusivo delterzo richiedente, sia all ’ interno sia all ’ esterno del le strutture aziendali. Invece, l’attività in questione, in quanto prestata durante il normale orario di servizio, e solo ove occorra al di fuori dello stesso, non poteva che essere ricondotta a quella intramoenia. Atteso il contenuto degli artt. 54 e 58 del CCNL, nonché della deliberan. 633 del 2006, che recepiva la proposta del responsabile dell’UO, la Corte avrebbe violato le regole ermeneutiche nell’interpretare il contratto collettivo, il regolamento aziendale e la determina dirigenziale. L’art. 54 del CCNL, prevede che in applicazione degli artt. 4, comma 11, e 15 -quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992, e nel rispetto dei principi dagli stessi fissati, a tutto il personale medico con rapporto esclusivo è consentito lo svolgimento dell’attività libero professionale all’interno dell’azienda, nell’ambito delle strutture aziendali individuate con apposito atto adottato dall’azienda con il concorso del Collegio di direzione. Per attività libero professionale intramuraria del personale medico si intende l’attività che detto personale individualmente o in èquipe, esercita fuori dell’impegno di servizio in regime ambulatoriale, Le modalità di svolgimento dell’attività libero professionale intramuraria sono disciplinate dalle aziende nel rispetto dei criteri generali del contrattocollettivo. L’art. 58, comma 9, prevede che l’atto aziendale di cui all’art. 54, comma 1, disciplina, infine, l’attività professionale, richiesta a pagamento da terzi all’azienda e svolta, fuori dall’orario di lavoro, sia all’interno che all’esterno delle strutture aziendali. Tale attività può, a richiesta del dirigente interessato, essere considerata attività libero-professionale intramuraria e sottoposta alla disciplina per tale attività, ovvero considerata come obiettivo prestazionale incentivato con le specifiche risorse introitate, in conformità al contrattocollettivo. In ragione delle suddette disposizioni contrattuali, la ricorrente rileva che l’attività prestata al di fuori dell’orario di servizio può essere sia intramuraria, sia obiettivo prestazionale incentivato, e che la scelta spetta al dirigente interessato che la richiede. Nella specie, come si rilevava dalla delibera n. 633 del 2006, era stato chiest o di rendere la prestazione come [OSCURATO:PERSONA] con risorse specifiche.Di talchè, non potevano trovare applicazione i principi richiamati dalla Corte d’Appello,in quanto riferiti all’attività intramuraria. 2. Con il secondo motivodi ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto, artt. 1362,1363, 1369 , 1371 , co d . civ . , in relazione alla delibera n. 663del 2006 della ASL Palermo 6. È censurata la statuizione che ha escluso una traslazione dell’imposta. Espone la ricorrente che i giudici di merito- pur diversamente qualificando l’attività resa dall’equipe del dottor Pinto: progetti incentivanti il primo giudice, e ALPI il giudice di appello - hanno riten uto che la quota del 75% destinata alla stessa equipe debba essere netta e che era meritevoledi accoglimento la domanda giudiziale proposta dai lavoratori. Ed infatti, sarebbe assente un ’ esplicita previsione di traslazione dell’onere economico gravante sull’Azienda. Ad avviso della ricorrente,invece, era stato chiaramente previst a in sede pattizia la traslazione,risultando dunque allegata la prova in tal senso e non potendosi interpretare la delibera n. 633 del 2006 come attributiva ai professionisti di un compenso netto. L’azienda richiama, quindi, il contenuto della delibera , rilevando comeil 75% destinato all ’ equipe non potrà mai essere ritenuto come netto come invece ha affermato la Corte d ’A ppello. Da ciò scaturivano le violazioni delle disposizioni richiamate quanto all’interpretazione degli atti negoziali. 3. I suddetti motivi devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione. Gli stessi sono fondati nei sensi di cui in motivazione. 3.1. L’art. 15-quinquiesdel d.lgs. n. 502 del 1992 e il CCNL valorizzano, per l’ALPI, che la prestazione sia resa “al di fuori dell'impegno di servizio”. L’art. 15-quinquiesin genere, per le attività professionali dei dirigenti in rapporto esclusivo, richiede che siano svoltefuori dall’orario di servizio. Il CCNL art. 58, comma 9, prevede “l’attività professionale, richiesta a pagamento da terzi all’azienda e svolta, fuori dall’orario di lavoro, sia all’interno che all’esterno delle strutture aziendali”. Tale attività, come poi disciplinata dall’atto aziendale può, a richiesta del dirigente interessato, essere considerata attività libero-professionale intramuraria e sottoposta alla disciplina per tale attività, ovvero considerata come obiettivo prestazionale incentivato con le specifiche risorse introitate, in conformità al presente contratto. L’atto aziendale, e ciò viene valorizzato dalla Corte d’Appello nella qualificazione del rapporto intercorrente tra i componenti l’equipe e l’Azienda (art. 1, punto 5),consente che l’ALPI in alcune ipotesi si svolga nelle ore di servizio. L’atto aziendale,infatti, stabilisce che, fermo restando che l ’ A LPI d eve essere svolta al di fuori dell’orario di servizio dei turni di pronta disponibilità e di guardia, per alcune prestazioni erogate dalle unità operative delle aree dei servizi, la suddetta attività potrà essere svolta nelle ore di servizio sempre nel rispetto del prioritario assorbimento dei compiti istituzionali. La compatibilità dell’attività prestata exart. 58, n. 9, con l’istituto dell’ALPI, trova conferma, da un lato , nella previsione dell’atto aziendale delle attività non rientranti nell’ALPI stessa (art. 20, punto 1), da ll’altro, in quanto previsto dall’ art. 22, che stabilisce che il personale che per ragioni tecniche organizzative connesse alle particolari prestazioni rese sia autorizzata a svolgere l’attività libero professionale nel normale orario di lavoro è tenuto al recupero orario. 3.2. La Corte d’Appello, atteso che lo svolgimento delle attività in questione poteva avvenire nell’orario di lavoro, con accertamento di fatto, non adeguatamente contestato, ha ravvisato nella specie le condizioni di riferibilità delle stesse all’ALPI. 4. La delibera n. 633 del 2006 prevedeva che il progetto fosse interamente finanziato con i proventi introitati per le consulenze rese e che detti ricavi in ragione del 25% fossero attribuiti all’AUSL n. 6 per le spese generali, e in ragione 75% fossero accreditati all’equipe. 5. Attesa la correttariconduzione dell’attività in questione all’ALPI, in ragione dell’accertamento svolto dal giudice di appello, in relazione alla modalità di determinazione delle suddette percentuali con riguardo alla ricaduta dell’IRAP, contributi previdenziali ed infortunistici sulle parti, su cui verte l’attuale contenzioso, devono trovare applicazione i principi già enunciati da questa Corte con la recente sentenza Cass. n. 20010 del 2022, resa in materia di intramoenia, le cui motivazioni si richiamano ai sensi dell’art. 118,disp att. cod. proc. civ. Con detta pronuncia si è affermato che in tema di attività libero professionale svolta “intra moenia”, l’imposta regionale sulle attività produttive grava, ai sensi del d.lgs. n. 446 del 1997, sul datore di lavoro pubblico che eroga il servizio e, pertanto, non sono legittimi atti unilaterali del datore di lavoro pubblico o pattuizioni collettive che ne prevedano la traslazione integrale a carico del dipendente; analogamente, il maggiore esborso, non previsto né prevedibile, derivato dalla maggiorazione dell’aliquota IRAP, non può gravare sul solo personale medico e sanitario e deve essere ripartito fra il dipendente e l’azienda in rapporto alle rispettive quote di partecipazione alla suddivisione dei proventi dell’attività libero professionale. 6. Per i contributi previdenziali ed assistenziali e quelli relativi alla copertura assicurativa gestita dall’INAIL, trova applicazione l’art. 2115 cod. civ. Come questa Corte ha già affermato, secondo il disposto dell’art. 2115, terzo comma, cod. civ., è nullo qualsiasi patto diretto ad eludere gli obblighi relativi alla previdenza o all’assistenza e che non è possibile che le parti intervengano su eventuali obblighi del datore di lavoro di corrispondere all’Inps i contributi assicurativi (Cass.n.27315 del 2021). 7.In tali sensi, va accolto il ricorso dell’Azienda, con cassazione della sentenza impugnata e rinvioalla Corte di Appello di Palermo in diversa composizione, che nell’applicare i suddetti principi verificherà se il criterio di riparto adottato tra le parti è conforme ai principi affermati da questa Corte con la sentenza n. 20010 del 2022, nonché alle disposizioni di cui all’art. 2115,cod. civ. 8. Il ricorso va accolto nei sensi di cui in motivazione. 9. La sentenza di appello va cassatanei sensi di cui in motivazione con rinvio alla Corte d’Appello di Palermo in diversa composizione, che provvederà anche per le spese del presente giudizio. La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata nei sensi di cui in motivazi