Cassazione n. 05438/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 2562/2023 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona del rappresentante p.t., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], in persona del rappresentante legale p.t., [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), Pec: [OSCURATO:EMAIL]; -ricorrente- contro S.A.A.B. [OSCURATO:PERSONA] S.S., in persona del rappresentante legale p.t., [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, V.MARZIALE 47, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -controricorrente- nonché contro [OSCURATO:SOCIETA].; -intimata- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di VENEZIA n. 1398/2022 depositata il 14/06/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22/11/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La società semplice S.A.A.B. - [OSCURATO:PERSONA] A llevamento Bestiame s.s.-, assumendo di essere creditrice nei confronti della società [OSCURATO:SOCIETA]. per forniture di bovini risalenti al 2018, dell’importo di euro 314.101,15, oggetto del decreto ingiuntivo n. 1582/2018, conveniva, dinanzi al Tribunale di Treviso, oltre alla società [OSCURATO:SOCIETA]. ( oggi [OSCURATO:SOCIETA]. ) , le società [OSCURATO:PERSONA] S.r.L., Costruzioni in [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA] S.p.A., nonché i sigg. Remo e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], per ivi sentire dichiarare l’ inefficacia ex art. 2901 cod.civ. di una serie di atti; precisamente: i) dell’atto di scissione, risalente al 2015, intervenuto tra [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA]; ii) del mutuo fondiario stipulato nel 2007 a favore di [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA], gravante su immobili di proprietà di [OSCURATO:PERSONA]; iii) della cessione di ramo d’azienda da [OSCURATO:PERSONA] a Costruzioni in [OSCURATO:SOCIETA]. avvenuta nel 2018; iv) dell’atto di trasformazione di [OSCURATO:SOCIETA] da S.p.a. ad S.r.L.; v) del vincolo di destinazione ai sensi dell’art. 2645 ter cod.civ., impresso da [OSCURATO:PERSONA], socio della [OSCURATO:SOCIETA], su immobili di sua proprietà siti in Jesolo; vi)del fondo patrimoniale costituito da [OSCURATO:PERSONA], amministratore della società [OSCURATO:SOCIETA].; in subordine, per ivi sentir accertare e dichiarare la nullità o la simulazione dei suddetti atti; con sentenza n. 1766/2020 il Tribunale di Treviso accoglieva la domanda principale della società S.A.A.B. s.s.., ravvisando i presupposti di cui all’art. 2901 cod.civ. con riferimento a tutti gli atti oggetto della domanda; detta sentenza veniva impugnata dalle società [OSCURATO:PERSONA] S.r.L. e Costruzuone in [OSCURATO:SOCIETA]. nonché dai Galli e da lla Rizzi ; e , con separato atto,dalla società [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA] S.p.A.; riuniti i procedimenti, con la sentenza n. 1398/2022 depositata il 14/06/2022la Corte d’appello di Venezia , dichiarata la contumacia della società [OSCURATO:SOCIETA]., ha accolto parzialmente gli atti di gravame e, per l’effetto, ha rigettato la richiesta di declaratoria di inefficacia ed ha dichiatato inammissibile quella di nullità e/o di simulazione dell’atto costitutivo del vincolo di destinazione ai sensi dell’art. 2645 ter cod.civ. posto in essere da [OSCURATO:PERSONA] e della costituzione del fondo patrimoniale da parte di [OSCURATO:PERSONA]; ha confermato la sentenza di prime cure nella parte in cui aveva ravvisato la ricorrenza dei presupposti per dichiarare inefficaci, nei confronti dell’appellata, l’atto di scissione societaria, l’atto di cessione di ramo d’azienda e l’atto di costituzione di ipoteca volontaria a garanzia del mutuo fondiario; avvalendosi di tre motivi, [OSCURATO:PERSONA] e Costruzioni in Arte ricorrono per la cassazione di detta sentenza; resiste con controrcorso la società semplice S.A.A.B.; nessuna attività difensiva risulta svolta in questa sede dalla societàItalbo v ini S.r.L., rimasta intimata; la trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380-bis 1 cod.proc.civ.; le ricorrenti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1) con il primo motivo le ricorrenti denunziano nullità della sentenza per violazione dell’art. 100 cod.proc.civ.; si dolgono che la Corte territoriale non abbiadichiara to d’ufficio la società S.A.A.B. s.s. priva di interesse ad agire, poiché la società [OSCURATO:SOCIETA] aveva chiesto di essere ammessa al concordato preventivo in data 24 aprile 2019 e il Trubunale aveva omologato il concordato con decreto del 2 marzo 2021, sicchè l’esercizio dell’azione revocatoria da parte di un solo creditore concordatario violerebbe la par condicio creditorum; lamentano non essersi considerato che che per effetto del combinato disposto degli artt. 168 l.fall (a mente del quale dalla data di pubblicazione del ricorso per concordato preventivo nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore) e dell’art. 184 l.fall. (secondo cui il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso per concordato preventivo nel registro delle imprese) i creditori concordatari non possono dopo l’omologazione del concordato né iniziare né eseguire azioni esecutive, da intendersi non solo “quelle proprie del processo di esecuzione, ma anche qualsiasi iniziativa del creditore volta a realizzare unilteralmente e al di fuori della procedura concorsuale il contenuto dell’obbligazione del debitore concordatario”, compreso l’esercizio dell’azione revocatoria, finchè permangono gli effetti del concordato; o meglio –precisano le ricorrenti – l’azione revocatoria può essere esercitata non avendo effetti recuperatori, ma deve essere considerata improponibile per carenza di interesse (cfr. Cass.10/06/1964, n. 1441; Cass. 17/10/2019, n. 26299); il motivo è infondato; le ricorrenti fondano i loro assunti sull’erronea interpretazione dei principi di diritto enunciati da Cass. 26299/2019 –citata a supporto della mossa doglianza- ove risulta chiaramente affermato che , dato il rilievo processualistico del concordato fallimentare e di quello preventivo, “la sentenza di omologazione del concordato obbliga tutti i potenziali soggetti del rapporto concorsuale, anche rimasti estranei alla relativa pronuncia, in virtù dell'efficacia erga omnes che la caratterizza, atteso che, ai sensi dell’art. 184 primo comma, primo periodo, sul patrimonio del debitore opera il vincolo della c.d. ‘cristallizzazione della massa passiva’, per effetto del quale vi è l'impossibilità giuridica anche solo di ipotizzare un pregiudizio per il creditore suscettibile di tutela con l'azione revocatoria”; nel caso di specie l’azione revocatoria è stata proposta addirittura prima del ricorso per concordato preventivo, perciò la società S.A.A.B. s.s. aveva l’interesse a proporre l’ actio pauliana e ammesso che le ricorrenti intendano lamentare (anche) che la Corte territoriale non abbia d’ufficio ritenuto il sopravvenuto difetto di interesse, data la omologazione del concordato preventivo, deve rilevarsi che detta carenza avrebbe dovuto essere rilevata anche d’ufficio a condizione che i fatti a fondamento del suddetto rilievo risultassero documentati ex actis, ferme le eventuali preclusioni maturate per l'allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti (Cass. Sez. Un.,16/02/2016, n. 2951; Cass. 15/05/2018, n. 11744); nella specie il decreto di omologazione del decreto ingiuntivo è stato versato in atti solo con la comparsa conclusionale nel giudizio di appello, quando in ragione dello sviluppo assunto dal processo tale produzione era invero preclusa (cfr. ex plurimis Cass.10/05/2019, n. 12574; Cass. 11/06/2021, n.16560, secondo cui una volta che la causa sia stata rimessa in decisione, non può più essere versata in atti, ad esempio, in comparsa conclusionale alcuna produzione documentale); posto che solo l’emissione del decreto di omologazione ha reso privo di interesse l’esercizio da parte della società S.A.A.B. s.s. dell’azione revocatoria, non può rimproverarsi alla Corte territoriale di non aver rilevato d’ufficio il difetto di interesse della medesima; deve altresì porsi in rilievo come risulti invero del tutto inconferente l’operato richiamo a Cass. , 16/4/1996, n. 3588, in quanto il divieto di cui all’art. 168 l. fall. riguarda le azioni che possano violare il principio della par condicio creditorum, laddove questa Corte ha ripetutamente affermato che a differenza dell’azione revocatoria fallimentare l’azione revocatoria ordinaria promossa dal singolo creditore non ha di mira la tutela della par condicio creditorumperché giova solo al creditore che l’ha esperita; va dato atto che l'assenza diinteresse ad agire, richiesto per qualsiasi domanda dall'art. 100 cod.proc.civ., è rilevabile anche d'ufficioin ogni stato e grado del procedimento, costituendo un requisito per la trattazione del merito della domanda; pertanto, la sua sussistenza va accertata dal giudice anche quando non vi è contrasto tra le parti sul merito della stessa (Cass. 7/03/2002, n. 3330 e successiva giurisprudenza conforme); esso deve peraltro emergere ex actis, e nel caso di specie così non è, non emerge ndo dagli atti del ricorso; 2) con il secondo motivo le ricorrenti denuncia no vioalzione o falsa applicazione degli artt. 2901, 2503, 2504 quater e 2506 tercod.civ., ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ. ; attinta da censura è la statuizione con cui la Corte territoriale ha ritenuto che sussistessero i presupposti per dichiarare inefficace l’atto di scissione societaria, facendo leva su quanto statuito dalla Corte di giustizia Ue (sentenza 30 gennaio 2020 in causa C- 394/189) e da questa Corte (Cass.06/05/2021, n. 12047); le ricorrenti sostengono che l’azione revocatoria non è proponibile avverso un atto di scissione societaria perché: i) detta azione si sovrapporrebbe al rimedio di cui all’art. 2506 quater cod.civ., con cui il legislatore ha voluto conferire stabilità alle fusioni ed alle scissioni societarie, tutelando i creditori anteriori consentendo loro di opporsi all’operazione e prevedendo la responsabilità solidale delle società scisse nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto assegnato; ii) l’atto di scissione societaria non ha natura traslativa, costituendo un’operazione a formazione progressiva volta ad ottenere una nuova articoalzione dell’ente; iii) il legislatore ha previsto rimedi specifici a tutela dei terzi danneggiati dalla scissione, nel rispetto dei principi del diritto societario; percio, lamentano che su detta questione, oggetto di ampio dibattito in dottrina e di contrastanti orientamenti in iurisprudenza, la Corte d’appello si sia limitata a richiamare alcuni precedenti giurisprudenziali, senza accennare alla natura controversa della questione; il motivo è infondato; questa Corte ha già avuto in più occasioni modo di affermare ( v., in particolare, Cass., 29/1/2021, n. 2153) che: “la norma dell'art. 2504 quater cod.civ. è rivolta a prefigurare una sorta di sanatoria degli eventuali vizi formali o sostanziali del procedimento discissione, tali da inficiare la validità dell'’atto finale discissione’, ponendo un limite cronologico entro il quale può essere esperita l'azione di accertamento delle nullità, venendo, quindi, ad operare su un piano diverso da quello dell'’actio pauliana’ che incide, invece, sulla efficacia dell'atto”, aggiungendo “che non è dato ravvisare alcuna sovrapposizione della tutela revocatoria di cui all'art.2901 cod.civ. con la ‘opposizione’ allascissione cui è legittimato il creditore sociale, ai sensi dell' art. 2503 cod.civ., comma 2, (richiamato per lascissione dall' art. 2506 ter cod.civ. , comma 5), atteso che: la prima segue al perfezionamento dell'’atto dispositivo’ pregiudizievole … non impedisce la efficacia reale dell'atto negoziale dispositivo.., la seconda … può essere attuata solo dopo sessanta giorni dall'ultima delle iscrizioni previste dall'art. 2502 bis cod.civ. .... e dunque la opposizione del creditore interessato non potrà che avere ad oggetto la ‘deliberazione discissione’ di cui all'art. 2502 cod.civ., adottata dalla propria società debitrice, da proporsi entro gg. 60 dalla iscrizione nel registro delle imprese, ai sensi dell'art. 2502 bis cod.civ., dell'ultima delibera delle società partecipanti …rende, l'eventuale atto discissione stipulato in pendenza di opposizione, inidoneo del tutto a spiegare efficacia reale e vincolante nei confronti delle società partecipanti alla operazione”; “che il rimedio della opposizione non è predisposto esclusivamente in funzione dell'accertamento dei ‘vizi di invalidità- nullità’ concernenti il procedimento discissione … Tanto emerge dalla stessa norma dell'art. 2503 cod.civ.che legittima il creditore a proporre ‘opposizione’, indipendentemente da eventuali ‘vizi strutturali’ dei singoli atti del procedimento…”; -la "funzione conservativa" della garanzia patrimoniale del credito, che viene riconosciuta anche al rimedio della opposizione dalla dottrina e dalla giurisprudenza di merito non consente una assimilazione totale delle due azioni, atteso che l’azione revocatoria ordinaria e quella fallimentare mirano a “recuperare alla garanzia patrimoniale generica del debitore, al fine di assoggettarlo alla esecuzione forzata, il bene determinato, che è stato oggetto dell'atto dispositivo … che viene salvaguardata incidendo non sulla validità dell'atto ma sulla sua efficacia nei confronti del (o dei) creditore(i)....."; mentre l’opposizione del creditore sociale “è una misura - riservata, peraltro, soltanto al creditore sociale che vanti un diritto insorto "anteriormente" alla deliberazione assembleare ed alla stipula dell'atto discissione - avente natura preventiva, in quanto è diretta ad impedire - e non a revocare - la efficacia dell'atto discissione, e si pone come rimedio interinale, venendo a "sospendere l'attuazione" della operazione fino alla decisione giudiziale … od al compimento degli atti idonei a salvaguardare il creditore, paralizzando qualsiasi effetto dell'atto discissione, o, secondo altra tesi pure formulata in dottrina, della delibera assembleare di approvazione del progetto discissione, senza tuttavia che la legge riconnetta altra conseguenza alla mancata proposizione della ‘opposizione’ nel termine di decadenza previsto, se non quella del definitivo consolidamento della ‘validità’ dell'atto discissione, lasciando, comunque, aperta la strada del successivo risarcimento del danno”; non può sostenersi che “l'azione revocatoria sia stata calata, attraverso il mezzo della opposizione, nel sistema del diritto societario… e neppure riconoscere … una relazione di ‘species’ ad ‘genus’ tra i due rimedi”; l’opposizione ex art. 2503 cod.civ., l’azione revocatoria ordinaria ai sensi dell’art. 2901 cod.civ. e l’azione esperita dal curatore fallimentare ai sensi dell'art. 66 L. Fall. sono concorrenti e non alternative, in linea con l'ordinamento comunitario, e specificamente con le norme della VI direttiva 82/891/CEE [che demandavano agli Stati membri di apprestare un adeguato sistema di tutela degli interessi dei creditori delle società partecipanti allascissione per i crediti anteriori alla pubblicazione del progetto discissione e non ancora scaduti al momento della pubblicazione" (art. 12, paragr. 1), che garantisse loro "quanto meno il diritto di ottenere adeguate garanzie, qualora le situazioni finanziarie della società scissa e della società e della società cui sarà trasferito l'obbligo conformemente al progetto discissione, rendano necessaria tale tutela...." e che prevedesse la solidarietà del debito tra tutte le società partecipanti, in caso di insolvenza della società alla quale era stato trasferito e la sottoposizione a termine di decadenza di sei mesi dell'azione di nullità dell'atto discissione, definitivamente preclusa nel momento in cui lascissione deve considerarsi efficace], e con la pronuncia della Corte di Giustizia UE, 30 gennaio 2020, in causa C-394/18, [OSCURATO:SOCIETA]. c/ [OSCURATO:PERSONA] ed altri, che ha statuito che non osta al sistema normativo sopra richiamato che, "dopo la realizzazione di unascissione, i creditori della società scissa, i cui diritti siano anteriori a talescissione e che non abbiamo fatto uso degli strumenti di tutela dei creditori previsti dalla normativa nazionale in applicazione di detto art. 12, possano intentare un'azione pauliana al fine di far dichiarare lascissione inefficace nei loro confronti e di proporre azioni esecutive o conservative sui beni trasferiti alla società di nuova costituzione" (in motivazione, punto 75), atteso che tali azioni, diversamente da quelle di nullità, non incidono sulla validità dellascissione e non operano, pertanto, "erga omnes" (ibidem, punti 84-88); orbene, non si rinvengono argomenti da parte dei ricorrenti idonei ad indurre ad un ripensamento del detto orientamento e a censurare la sentenza impugnata per aver del medesimo fatta piena e corretta applicazione; 3) con il terzo motivo le ricorrenti denunziano violazione dell’art. 112 cod.proc.civ., ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 4, cod.proc.civ.; si dolgono che la Corte d’appello abbiapronunciato ultrapetita, nel dichiarare inefficaci l’atto di scissione societaria relativamente agli immobili oggetto del successivo contratto di cessione di ramo d’azienda stipulato tra le società [OSCURATO:PERSONA] S.r.L. e Costruzioni in [OSCURATO:SOCIETA]., perché la società semplice S.A.A.B. aveva chiesto la declaratoria di inefficacia dell’atto di scissione societaria senza neppure specificare se intendeva riferirsi alla prima scissione e/o a quella speculare alla prima con cui gli immobili assegnati sulla scorta della prima scissione erano stati retrocessi a [OSCURATO:SOCIETA], che di per sé non ha efficacia dispositiva ed invece il giudice a quo aveva dichiarato inefficaci gli atti di assegnazione conseguenti alla scissione societaria; il motivo è infondato; innanzitutto, la censura ripropone la tesi secondo cui l’atto di scissione non integra gli estremi del negozio traslativo, ma si caratterizza in termini di mera operazione societaria a formazione progressiva, volta ottenere una nuova articolazione dell'ente: una vicenda, dunque, con effetto modificativo degli statuti delle società partecipanti funzionale a determinare la riorganizzazione delle strutture societarie, senza alcun effetto estintivo dell'ente stesso e senza un effettivo trasferimento dei cespiti patrimoniali, allocati in maniera differente all'interno delle diverse strutture sociali, estranea alla nozione di atto dispositivo di cui all'art. 2901 cod. civ.; tale assunto, per le ragioni già illustrate, è infondato e comporta, come prima conseguenza, che la Corte d’appello non ha affatto attribuito un bene o un'utilità non richiesta società semplice S.A.A.B. (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), pregiudicando il diritto di difesa della parte che oggi ricorre, ma, mossa dal corretto convincimento che l’atto di scissione societaria sia un atto dispositivo, ne ha tratto le conseguenze in ordine agli atti di conferimento che da esso sono derivati, peraltro esplicitamente compresi nella domanda della società che aveva domando la revocatoria di quell’atto; a p. 13 della sentenza si legge, del resto, che l’azione revocatoria è stata ritenuta esperibile anche nei confronti dei c.d. acquisti a cascata, ai sensi dell’art. 2901, 3° comma, cod.civ. e detta statuizione non è stata colta e quindi non è stata efficacemente confutata da parte ricorrente; 4) all’infondatezza dei motivi consegue il rigetto dei motivi; 5) le spese del giudizio di cassazione, liquidate come indispositivo in favore della controricorrente società semplice S.A.A.B., seguono la soccombenza. P. Q.M. La Corte rigetta il ricorso.Condanna le ricorrenti al pagamento, in solido, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in complessivieuro 9. 200,00, di cui euro 9.000,00 per onorari, oltre a spese generali e accessori di legge, in favore della controricorrente società semplice S.A.A.B. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, d