Cassazione n. 34548/2024

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23/2016R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro - tempore, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Statodalla quale è rappresentata e difesa ex lege, –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatiin Roma, via Salaria n. 58, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]Aula e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale in calce al controricorso; - controricorrent i - [OSCURATO:PERSONA]– IRPEF 2007. R.G. N.23/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza dellaCommissione T ributaria R egionale della Lombardia n. 2541/01/2015 , depositata il 10 giugno 2015; udita la relazione della causa svolta nell’adunanza in camera di consiglio del 1° ottobre 2024 dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; -Rilevato che: 1. L’Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale di Varese , in data 24 settembre 2012,notificava alla società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., di cui erano soci [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], avviso di accertamento n. T9303TE01380, con il quale veniva accertata l’esistenza di utili extra-contabili e veniva quindi rettificato il reddito imponibile e le relative imposte per l’anno 2007. Tale avviso di accertamento diveniva definitivo per mancataimpugnazione Con successivi avvisi di accertamento n. T9301TE02528 e n. T9301TE02529, notificati in data 17 dicembre 2012, l’Ufficio rettificava il reddito dichiarato dai predetti soci [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], imputando loro pro-quotail maggior reddito accertato nei confronti della società, trattandosi di compaginea ristretta base partecipativa. 2. Avverso gli avvisi di accertamento emessi nei confronti dei soci [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], questi ultimi proponevano ricorso dinanzi alla [OSCURATO:PERSONA] di Varese la quale, con sentenza n. 133/01/2013 , depositata il 18 novembre 2013, lo accoglieva,annullando gli atti suddetti, ritenendo «…non sufficiente di per sé, la sola circostanza della presenza di una ristretta base sociale per R.G. N.23/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] attribuire il passaggio del maggior reddito accertato in capo alla società ai soci». 3. Interposto gravame dall’Agenzia delle Entrate , la [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, con sentenza n. 2541/01/2015, pronunciata il 23 febbraio 2015 e depositata in segreteria il 10 giugno 2015 , accoglieva parzialmente l’appello, «determinando il reddito ripreso a tassazione nei confronti dei soci [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] quale reddito di partecipazione che concorre alla formazione del reddito complessivo dei contribuenti limitatamente al 40% del relativo ammontare, ex art. 47 TUIR 917/1986». 4. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate, sulla base di un unico motivo(ricorso notificato il 18 dicembre 2015). Resistono con controricorso [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. 5. Con decreto del 12 giugno 2024 è stata fissata l a discussione del ricorso dinanzi a questa sezione per l’adunanza incamera di consiglio del 1° ottobre 2024, ai sensi degli artt. 375, secondo comma, e 380-bis.1 cod. proc. civ. -Considerato che: 1. Con l’unico motivo di ricorso l’Agenzia delle Entrate eccepisce violazione e falsa applicazione dell’art. 47 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (testo unico delle imposte sui redditi), in relazione all’art. 360, comma 1, num. 3), cod. proc. civ. Deduce, in particolare, l’erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui, pur ritenendo corretta la ripresa dell’Ufficio R.G. N.23/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dei soci – in virtù della presunzione di distribuzione di utili extra-contabili – ha considerato tuttavia imponibili detti utili extra-contabili soltanto nella misura del 40%, come previsto dal citato art. 47 d.P.R. n. 917/1986. 2. Il motivo è fondato. Questa Corte ha già affermato, con pronunce all e qual i il Collegio intende aderire dando continuità all'orientamento che essa esprime, che, nel caso di società a ristretta base partecipativa, non opera la presunzione ex art. 47 d.P.R. n. 917/1986 (nel testo vigente ratione temporis) di attribuzione ai soci degli utili extracontabilinella misura del 40% del loro ammontare, in quanto, essendo conseguiti in evasione di imposta, e non essendo quindi gli stessi mai stati indicati nella contabilità societaria, non vi è alcun obbligo di mitigare una doppia imposizione che nei fatti non v'è stata, non avendoli la società mai dichiarati (in termini si veda Cass. 30 gennaio 2024, n. 2752; Cass. 19 novembre 2020, n. 26317). Ne consegue che deve ritenersi erronea la limitazione del recupero dell’imposizione al 40% degli utili extra-contabili distribuiti ai soci. 3. Il ricorso deve quindi essere accolto. Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, essendo pacifica l’avvenuta distribuzione degli utili extra- contabili in capo ai soci (non è stata infatti impugnata la sentenza di appello, nella parte in cui applica la presunzione di avvenuta distribuzione degli utili extra-contabili), la causa può essere decisa nel merito, con il rigetto dell’originario ricorso dei contribuenti. R.G. N.23/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] spese di giudizio seguono la soccombenza di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], secondo la liquidazione dei cui al dispositivo. Spese compensate per i gradi di merito. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso originario proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] alla rifusione, in favore dell’Agenzia delle Entrate, delle spese del presente giudizio, che si liquidano in € 5.600,00 p