Cassazione n. 46765/2021

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 20/12/2019 della CORTE APPELLO di FIRENZEvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio per rideterminazione della pena; udito il difensore dell'imputato avv. [OSCURATO:PERSONA] quale sostituto processuale dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La CORTE DI APPELLO di FIRENZE, con sentenza in data 20/12/2019- dep. 19/03/2020, confermava la sentenza con la quale il TRIBUNALE di FIRENZE in data 7/11/2014, aveva condannato BRUNO Gionata a pena di giustizia per il reato di danneggiamento, aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 1 e n. 7 cod. pen., con la recidiva reiterata specifica, commesso a FIRENZE il 31 dicembre 2012. BRUNO propone ricorso per cassazione, per il tramite del difensore, e deduce i seguenti motivi: I - come primo, la violazione dell'art. 606 co. 1 lett. b) e lett. e) cod. proc. pen. per essere illegale la pena inflitta in primo grado (e confermata in appello) in quanto l'aumento per la contestata recidiva, ai sensi dell'art. 99 co. 4 cod. pen., è stato superiore al limite massimo di due terzi, normativamente previsto: il calcolo della sanzione era infatti partito dalla pena base di sei mesi di reclusione, aumentato di un mese per l'aggravante di cui al n. 1 e al n. 7 dell'art. 61 cod. pen., aumentato di ulteriori 7 mesi per la recidiva, quindi il doppio rispetto alla pena già incrementata con l'aggravante; - come secondo, pure l'illegalità della pena inflitta, perché il concorso delle aggravanti a effetto speciale e della recidiva avrebbe imposto l'applicazione dell'art. 63 co. 4 cod. pen., di cui invece i Giudici del merito non hanno tenuto conto. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso va rigettato 1. Esso è stato articolato per motivi non proposti con l'appello contro la sentenza del TRIBUNALE: quest'ultimo infatti contestava il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e l'elevata entità della pena inflitta, peraltro in termini generici, senza fare alcun cenno né alle modalità di calcolo della sanzione, né specificamente all'aumento per la recidiva qualificata, né al concorso fra la stessa recidiva e la aggravanti a effetto speciale ritenute in sentenza. Il problema da porsi è allora se si versi in una ipotesi di illegalità della pena, e per questo, nonostante l'omessa proposizione coi motivi di appello, sia possibile superare la preclusione di cui all'art. 606 co. 3 cod. proc. pen. Il condiviso orientamento di questa S.C. (cf. Sez. 4 sentenza n. 17221 del 2/04/2019 dep. 19/04/2019 Rv. 275714 imputato [OSCURATO:PERSONA]) è nel senso che "la illegalità della pena, dipendente da una statuizione "ah origine" contraria all'assetto normativo vigente al momento consumativo del reato, è rilevabile d'ufficio nel giudizio di legittimità anche in caso di inammissibilità del ricorso". Nel caso che ha originato tale massima questa CORTE "ha annullato senza rinvio, limitatamente alla pena pecuniaria, la sentenza di condanna che, in relazione al reato di cui all'art. 624 cod. pen., nella determinazione della pena pecuniaria aveva quantificato la pena base in misura superiore al massimo edittale". Nella medesima direzione secondo Sez. 5 sentenza n. 46122 del 13/06/2014 dep. 07/11/2014 Rv. 262108 imputato [OSCURATO:PERSONA]) "la illegalità della pena, dipendente da una statuizione "ah origine" contraria all'assetto normativo vigente al momento consumativo del reato, è rilevabile d'ufficio nel giudizio di cassazione anche nel caso in cui il ricorso è inammissibile. (Fattispecie in cui la Corte, annullando senza rinvio la sentenza con la quale l'imputato era stato condannato per il reato di minacce alla pena di euro 100 di multa, ha rideterminato la pena nel massimo edittale di euro 51 di multa)". 2. In precedenza Sez. 2, con sentenza n. 44667 del 08/07/2013 dep. 06/11/2013 Rv. 257612 - 01 imputati [OSCURATO:PERSONA] e altri aveva sancito che "la violazione del principio di legalità della pena è rilevabile d'ufficio anche nel giudizio di cassazione a condizione che il ricorso non sia inammissibile e l'esame della questione rappresentata non comporti accertamenti in fatto o valutazioni di merito incompatibili con il giudizio di legittimità. (Fattispecie in cui la Corte ha rilevato l'illegittimità della pena, per essere stata la riduzione del giudizio abbreviato applicata senza effettuare il previo temperamento previsto dall'art. 78 cod. pen.)". E' quindi una vicenda differente da quella in esame, per la quale - come si è detto - entrambi i motivi del ricorso non sono stati proposti in sede di appello, sì che il ricorso, alla stregua di tale decisione, sarebbe originariamente non ammissibile, per violazione dell'art. 606 co. 3 del codice di rito. 3. In modo più articolato, questa Sez. 2 con la sentenza n. 14307 del 14/03/2017 (dep. 23/03/2017 Rv. 269748 imputati [OSCURATO:PERSONA] e altro) ha sancito che "l'errore di diritto contenuto nella sentenza di primo grado riguardante le modalità di calcolo della pena, comunque fissata entro i limiti edittali ed in assenza di modifiche normative incidenti sulla determinazione della stessa, non può essere prospettato per la prima volta con ricorso per cassazione, né è rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'art. 609, comma secondo, cod. proc. pen., non potendosi ritenere nel suo complesso la pena irrogata all'imputato "illegale". (Nella fattispecie, la S.C. ha dichiarato inammissibile il ricorso che aveva prospettato per la prima volta e con motivi nuovi l'erronea applicazione della regola di cui all'art. 63, quarto comma, cod. pen. da parte del giudice di primo grado, osservando come si trattasse di questione non rilevabile d'ufficio ma che avrebbe dovuto essere oggetto di doglianza in sede di appello, atteso che, nonostante l'erroneo calcolo dell'aumento effettuato per la recidiva, la pena finale non era comunque diversa, né esorbitante dalla previsione legale)". 4. Nel caso in esame la pena determinata, pur in presenza di un aumento a titolo di recidiva che ha oltrepassato il limite dei due terzi, e che avrebbe dovuto condurre a una pena finale di undici mesi e venti giorni di reclusione, tuttavia è stata ampiamente contenuta nei limiti edittali del reato di danneggiamento.Dunque, poiché la questione sia dell'aumento di pena per la recidiva sia dell'applicazione dell'art. 63 co. 4 cod. pen. non risultano sollevate in sede di gravame innanzi alla CORTE territoriale, tali motivi, proposti per la prima volta davanti a questo Giudice di legittimità, sono inammissibili. Infatti, se è ben vero che questa Corte di legittimità ha già chiarito che nel caso concorrano più circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o circostanze ad effetto speciale, si deve tener conto, ai sensi dell'art. 63 co. 4 cod. pen., della pena stabilita per la circostanza più grave e dell'aumento complessivo di un terzo per tutte le altre circostanze globalmente considerate, le quali mantengono peraltro la natura di circostanze ad effetto speciale (Sez. 1, n. 19841 del 31/03/2005, Panaro, Rv. 233262 ed in tempi più recenti Sez. U, n. 38518 del 27/11/2014, dep. 2015, Ventrici, Rv. 264674) va constatato che tale rilievo, ove - come nel caso in esame - non tempestivamente dedotto non è rilevabile d'ufficio, non essendo nel suo complesso la pena irrogata all'imputato "illegale", cioè diversa da quella prevista dalla legge od esorbitante i limiti indicati dalla legge stessa. 5. L'errore contenuto nella sentenza di primo grado grava soltanto sulle modalità di calcolo dell'aumento della pena a titolo di recidiva, con la conseguenza che ove la pena finale sia contenuta nei limiti edittali e non siano intervenute nel frattempo modifiche normative incidenti sulle modalità di determinazione della stessa, come per es. è avvenuto nei casi affrontati dalla più recente giurisprudenza in materia di normativa sugli stupefacenti, eventuali errori di diritto nelle modalità di calcolo della stessa rilevabili nella sentenza di primo grado avrebbero dovuto costituire oggetto di specifica contestazione in sede di appello: per le ragioni sopra indicate tali censure non sono prospettabili per la prima volta in questa sede. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 9/12/2021 Il co