Cassazione n. 07035/2023

nciato la seguente O R D I N A N Z A sul ricorso iscritto al NRG15196 del 2022 promosso da : [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difes o dagli [OSCURATO:PERSONA]- drea Scuderi e [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrent e - contro [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentato e difeso dall’[OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente – per regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio pendente di- nanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Ca- tania, iscritto al numero 236/2022 di ruolo generale. R.G.15196/2022 C.C. 7/3/2023 regolamento preventivo di giurisdizione -2 - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7 marzo 2023 dal ConsigliereAlberto Giusti; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sosti- tuto [OSCURATO:PERSONA], che ha chie- sto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Con ricorso n otificato l’ 11 f ebbraio 2022 , la so cietà A . E . s.p.a. ha chiesto al T ribunale amministrativo regionale per la Sicilia , sededi Catania , la risoluzione della concessione del 16 giugno 2005 , rep. 877,stipulata mediante scrittura privata, con la quale il Comune di [OSCURATO:PERSONA] ha concesso alla società ricorrente, allora denominata Medi-Etna S ervice s . p . a ., i locali di proprietà comunale (un ex con- vento dei francescani), sitiin piazza V ecchio M unicipio , al fine di rea- lizzarviun centro museale , nonché dei successivi accordi del 30 giu- gno 2008 e del 4 gennaio 2016, con i quali sono state apportate mo- difiche alla concessione. La ricorrente ha domandato, inoltre, la con- danna del Comune al risarcimento del danno, sia da perdita del finan- ziamento a valere sul P.O.R. 2000 - 2006 , cui la soc ietà era stata am- messa, sia da lucro cessante per il mancato utilizzo dell'immobile, es- sendosi la società trovata nell’impossibilità di aprire il museo. A fondamento della domanda, la società ha dedotto che la re- sponsabilità della mancata apertura del centro museale è da a scrivere al Comune di [OSCURATO:PERSONA], il quale avrebbe concesso in uso una strut- tura di fatto inagibile, priva dei necessari requisiti di sicurezza e , da ultimo,nemmeno ristrutturata dopo il sisma del 2018. In partic olare, la struttura, da adibire a centro museale, non sarebbe dotata del cer- tificato di agibilità,continuerebbe ad essere classificata come B /4 (uf- ficio)anziché B/6 ( muse o ) e sarebbe dotata di impianto fognario ubi- cato in luogo diverso rispetto a quello indicato nel progetto presenta- to al Comune. L a società concessionaria ha rappresentato di essersi -3 - dovuta far carico,nel corso del rapporto, di ingenti spese per lavori di vario generesenza per contro poter incassare i proventi derivanti dal- la vendita dei biglietti d'ingresso al museo. Nel giudizio dinanzi al TAR si è costituito il Comune di [OSCURATO:PERSONA], resistendo ed eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario. 2. –Nella pendenza d el giudizio dinanzi al T AR , il Comune di T re- castagni ha sollevato , con atto notificato il 21 giugno 2022 , ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. Ad avviso del ricorrente, la controversia sarebbe ricompresa nell'ambito della competenza giurisdizionale del giudice ordinario per- ché: non attiene alla fase pubblicistica di individuazione del conces- sionario,che inizia con la pubblicazione del bando di gara e si conclu- de con l'affidamento della concessione al soggetto vincitore dell'appo- sita sequenza ad evidenza pubblica; riguarda la fase dinatura privati- stica, meramente esecutiva del rapporto ; ha ad oggetto l'asserito mancato adempimento, da parte del C omune , delle obbligazioni pre- viste dalla convenzione sottoscritta dalle parti; la posizione giuridica della parte ricorrente nel giudizio a quo , qualificabile come diritto soggettivo, non afferisce all'esercizio di potestà amministrative di- screzionali. Il Comune osserva , inoltre , che l'immobile oggetto del rapporto non avrebbe una destinazione di pubblico generale interesse e non vi sarebbe alcuna previsione che imponga o contempli l'istituzione di un pubblico servizio gestito dall'amministrazione con vincoli istituzionali ed esercizio di potestà pubbliche. 3. – S i è costituit a nel giudizio per regolamento preventivo , con controricorso, la società A . E . , ricorrente nel giudizio a quo , conclu- dendo per la giurisdizione dell’aditogiudice amministrativo. -4 - La controversia avrebbe ad oggetto atti relativi ad un rapporto di concessione di beni pubblici, sicché vi sarebbe l a giurisdizione del giudice amministrativoai sensi dell’art. 133 cod . proc . amm. La riso- luzione della concessione amministrativa per inadempimento del con- cedente sarebbe riconducibile all'ambito pubblicistico. La controversia comporterebbe decisioni sulla durata o efficacia del rapporto conces- sorio. Ad avviso della società controricorrente, sarebbe indifferente l’appartenenza del bene al patrimonio disponibile ovvero indisponibile. In ogni caso,l'immobile sarebbe da ricomprendere tra i beni del pa- trimonio indisponibile, essendo stato destinato a centro culturale mu- seale. Secondo la società, la controversia non riguarderebbe semplice- mente la fase esecutiva del rapporto, bensì atterrebbe alla fase pub- blicistica che inizia con la pubblicazione del bando e si conclude con l'affidamento della concessione. 4. – Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consi- glio ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ. , sulla base delle conclu- sioni scritte del Pubblico Ministero, che ha chiesto dichiararsi la giuri- sdizione del giudice ordinario. Affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili in quanto destinati a un pubblico servizio,ai sensi dell'art. 826 , terzo comma,cod. civ . , deve sussistere – ha rilevato l’Ufficio del Procurato- re Generale – il doppio requisito , soggettivo e oggettivo , della mani- festazione di volontà dell'ente titolare del diritto reale pubblico (quin- di,un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell'ente di destinare quel bene determinato a un pubblico servizio) e dell'effetti- va,attuale destinazione d el bene al pubblico servizio . In difetto di tali concorrenticondizioni, e della conseguente ascri- vibilità del bene al patrimonio indisponibile, la cessione in godimento -5 - dell’immobilein favore di privati non può essere ricondotta, ad avviso del Pubblico Ministero, a un rapporto di concessione amministrativa, ma,inerendo a un bene facente parte del patrimonio disponibile , al di là del nomen iuris che le parti contraenti abbiano inteso dare al rap- porto, essa viene a inquadrarsi nello schema privatistico della loca- zione, con la conseguente devoluzione della cognizione dell a relativ a controversiaalla giurisdizione del giudice ordinario. Nel caso di specie, la pariteticità del rapporto, la rilevanza pura- mente patrimoniale dei beni interessati, la circostanza , pacifica , che l'immobile non èattualmente destinato al pubblico servizio, sarebbero tutti elementi deponenti per la non riconducibilità del bene al patri- monio indisponibile. 5. – In prossimità della camera di consiglio entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. –Le Sezioni Unite sono investite del compito di stabilire a qua- le plesso giurisdizionale spetta conoscere della controversia promossa da un privato per ottenere la risoluzione, per responsabilità del Co- mune concedente, della convenzione con la quale l’Amministrazione ha concesso ad un privato l’uso e il godimento di un immobile di sua proprietà per adibirlo a centro museale, oltre al risarcimento del dan- no. 2. – La controversia ricade nella giurisdizione del giudice ordina- rio. 3. – La controversia attiene alla fase meramente esecutiva del rapporto. Si vertenell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti che si colloca a valle della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente. La società ricorrente non chiede l’annullamento di un provvedimento amministrativo emesso dal Comune. La domanda azionata, infatti, mira ad addebitare la mancata apertura del centro museale a “colpa grave, negligenza e malafede -6 - del Comune”;ad accertare e dichiarare “l’inadempimento del Comune resistente nell’aver dato in concessione un immobile privo del certifi- cato di agibilità”, con destinazione d’uso “diversa da quella idonea alla realizzazione di una struttura museale”, privo del certificato di pre- venzione incendi e con vizi che hanno comportato l’esecuzione di in- terventi di manutenzione ordinaria e straordinaria; ad accertare e di- chiarare “l’inadempimento del Comune … per non aver ottenuto il cer- tificato di prevenzione incendi”; a “dichiarare la risoluzione della con- cessione del 2005 … e dei successivi accordi integrativi … per ina- dempimento imputabile in via esclusiva al Comune”. La domanda proposta è di “risoluzione” “per inadempimento im- putabile in via esclusiva al Comune”e, su questa base, di condanna al risarcimento del danno. La domanda riguardala risoluzione per l'inadempimento delle ob- bligazioni assunte dal Comune , come risultant i dalle condizioni con- cordate nella convenzione stipulata in posizione di pariteticità, senza che venga in considerazione il potere autoritativo dell'Amministrazio- ne comunale. Tale potere non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del contraente, sia sorto il "vincolo" contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l'amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successiva- mente all'aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio o, comunque, nella fase esecutiva mediante altri poteri riconosciuti dalla legge. Nel settore dell'attività negoziale della P.A., mentre appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contrat- to, inerenti alla formazione della volontà e alla scelta del contraente -7 - privato in base alle regole della evidenza pubblica, quelle che invece radicano le loro ragioni, come nella specie,nella serie negoziale suc- cessiva, che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti scaturenti dal contratto, sono devolute al giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 13 marzo 2020, n. 7219). Lacontroversia nella quale il petitum sostanziale è l'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento del Comune alle obbligazioni assunte nell'ambito del rapporto convenzionale, non coinvolge sotto alcun profilo un controllo sull'esercizio del potere pubblico, in relazio- ne ai parametri dilegittimità dell'azione amministrativa provvedimen- tale(Cass., Sez. Un., 24 maggio 2022, n. 16763). Al giudice di merito è chiesto di valutare la corrispondenza al vero dei fatti di inadempimento dedotti a fondamento delle pretese e di qualificarli giuridicamente, per trarne le conseguenze sul piano priva- tistico, vertendosi in tema di diritti soggettivi vantati in posizione di parità dal privato nei confronti dell'ente pubblico(Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2023, n. 5971). Si è, pertanto,al di fuori dell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di concessione di beni pubblici, ai sensi dell’art. 133, lettera b), cod. proc. amm. Queste Sezioni Unite hanno affermato che, affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pub- blico proprio dei beni patrimoniali indisponibili, in quanto destinati a un pubblico servizio ai sensi dell'art. 826, terzo comma,cod. civ., de- ve sussistere il doppio requisito (soggettivo e oggettivo)della manife- stazione di volontà dell'ente titolare del diritto realepubblico (e, per- ciò, un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell'ente di destinare quel determinato bene a un pubblico servizio) e dell'ef- fettiva, concreta e attuale destinazione del bene al pubblico servizio. In difetto di tali condizioni e della conseguente ascrivibilitàdel bene al -8 - patrimonio indisponibile, la cessione in godimento delbene medesimo in favore di privati non può essere ricondotta a un rapporto di con- cessione amministrativa, ma, inerendo a un bene facente parte del patrimonio disponibile, al di là del nomen iuris che le parti contraenti hanno inteso dare al rapporto, essa viene ainquadrarsi nello schema privatistico della locazione ( o del comodato ) , con conseguente g iuri- sdizione del giudice ordinario ( Cass., Sez. Un., 21 maggio 2019, n. 13664; Cass., Sez. Un., 12 ottobre 2020, n. 21991). La richiesta del doppio requisito si giustifica in quanto soltanto co- sì l’amministrazione può dimostrare la seria volontà e la necessità di destinare il bene ad un fine pubblico e di assoggettarlo ad un regime preferenziale rispetto a quello comune. Esattamente il Pubblico Ministero evidenzia che il bene oggetto della scrittura privata, sicuramente non appartenente al demanio ne- cessario, neppure riveste il carattere pubblico proprio dei beni patri- moniali indisponibili, non essendo destinato a un pubblico servizio ai sensi dell’art. 826, terzo comma,cod. civ. Difettano, infatti, sia il profilo formale-soggettivo della preordinata destinazionealla salvaguardia di interessi pubblici, sia quello materia- le-oggettivo della effettività della destinazione impressa, come si de- sume dalla circostanza, pacifica, che l’immobile non è, attualmente , destinato concretamente a pubblico servizio. Risulta inoltre per tabulas dalla scrittura privata del 16 giugno 2005 che il contratto parla di “comodato” (là dove prevede che a tito- lo di corrispettivo per la concessione “in comodato” dei locali di sua proprietà il Comune avrà diritto ad una percentuale del 10% da calco- larsi sul totale dei biglietti di ingresso venduti e comunque degli utili complessivi ricavati dall’utilizzo della struttura) e ribadisce che la de- tenzione dei locali di proprietà comunale da parte del concessionario è “a titolo di comodato”. Lo stesso bando di gara si riferisce alla “con- cessione in comodato del bene”. -9 - La terminologia adottata nella convenzione, con il riferimento rei- terato al modello privatistico e paritetico del comodato,conferma che si è al di fuori dello schema concessorio e che i locali in questione (“consegnati nello stato di fatto in cui si trovano con obbligo del con- cessionario di adeguarli a propria cura e spese alle normative vigenti” per la realizzazione, l’allestimento e la gestione di un centro museale) non appartengono alla categoria dei beni del patrimonio indisponibile, difettando la loro destinazione a svolgere in via immediata e diretta un servizio pubblico in forza di un atto di volontà amministrativa