Cassazione n. 22161/2023

ciato la seguente SENTENZA sul ricorso 18177-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] pubblico impiego R.G.N. 18177/2017 Cron. Rep. Ud. 06/07/2023 PU - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonché contr o [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la sentenza n. 19/2017 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 16/02/2017 R.G.N. 1109/2015; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/07/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del primo e del secondo motivo, assorbiti gli altri; udito l'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]; udito l'Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per delega verbale [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’appello di Bologna, adita da [OSCURATO:PERSONA] e dagli altri litisconsorti in epigrafe, tutti dirigenti della Regione Emilia-Romagna con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, ha confermato la sentenza del Tribunale che aveva rigettato la domanda di costoro volta ad ottenere un trattamento economico corrispondente a quello percepito dai dirigenti “di ruolo” della Regione. 2. La Corte territoriale ha ritenuto, in sintesi, che l’art. 18 della legge reg. Emilia-Romagna n. 43/2001 non prevedeva un diritto dei dirigenti a tempo determinato a percepire un trattamento identico aquello dei dirigenti di ruolo. 3. Il giudice d’appello non ravvisava neppure una violazione del principio di non discriminazione di cui all’art. 6 d.lgs. n. 368/2001 ed alla clausola 4 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato CES-UNICE-CEEP perché i ricorrenti non avevano fornito la prova della “comparabilità” delle mansioni svolte con quelle proprie dei dirigenti di ruolo, non rilevanti essendo a tal fine le istanze di prova incentrate sul solo lavoro svolto dai ricorrenti, e correttamente non ammesse in primo grado, e la documentazione afferente alla “pesatura” del ruolo dirigenziale, priva di elementi sulla “comparazione” predetta. 4. Aggiungeva infine che, pur in presenza di una (ipotetica) situazione “comparabile”, esistevano ragioni oggettive di differenziazione dei due trattamenti, consistenti: i) nell’assunzione per “chiamata diretta” dei ricorrenti e non per concorso, come per i dirigenti di ruolo, ii) nella “esperienza professionale”, diversa da avvocato [OSCURATO:PERSONA].quella del personale presente nei ruoli dirigenziali dell’amministrazione, di cui tiene peraltro conto l’art. 19, comma 6 , terzo periodo, d.lgs. n. 165/2001, iii ) nella natura del rapporto di lavoro (privo di quella scissione, esistente invece per i dirigenti di ruolo, tra contratto di lavoro e conferimento dell’incarico dirigenziale), iv) nel principio di onnicomprensività della retribuzione valevole solo per i dirigenti di ruolo ai sensi dell’art. 24, comma 3 , d.lgs. n. 165/2001. 5. Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso i lavoratoriin epigrafe, sulla base di sei motivi, illustrati da memoria, ai quali ha opposto difese la Regione, con tempestivo controricorso assistito da memoria, mentre [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sono rimasti intimati. La Procura Generale ha concluso perl’accoglimento dei primi due motivi di ricorso, con assorbimento dei restanti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 18 comma 5 legge reg. Emilia-Romagna n. 43/2001, 12 preleggi, perché la Corte territoriale avrebbe erroneamente escluso il diritto dei dirigenti assunti a tempo determinato a vedersi riconosciuto un trattamento economico identico a quello dei dirigenti “di ruolo”. I ricorrenti si dolgono, in particolare , che la Corte territoriale abbia erroneamente interpretato la norma regionale su citata, in violazione del criterio letterale e di quello logico sistematico. 2. Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115, comma 1, cod. proc. civ., 17, 18 legge reg. Emilia - Romagna n. 43/2001, delle clausole 3 e 4 dell’[OSCURATO:PERSONA] sul lavoro a tempo determinato, cui hanno dato attuazione la Direttiva 1999/70/CE e l’art. 6 d.lgs. n. 368/2001, perché la Corte territoriale non avrebbe interpretato la legge regionale in stretta conformità al diritto dell’Unione europea e, pertanto, avrebbe erroneamente disatteso il principio di non discriminazione dei lavoratori a tempo determinato, rispetto a quelli “di ruolo” negando, di conseguenza, il riconoscimento del diritto ad eguale trattamento economico tra lavoratori “comparabili”, per piena fungibilità di ruoli e posizioni, come comprovato dall’art. 18, comma 5 , della legge reg. n. 43/2001, cit. nonché dal contratto individuale che rinviava alla disciplina, anche collettiva, dei dirigenti di ruolo. Censurabile era, quindi, la sentenza impugnata laddove aveva ritenuto non dimostrata la comparabilità delle mansioni con quelle dei dirigenti di ruolo. 3. Con il terzo motivo lamentano la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. p roc . c iv ., nonché degli artt. 2727 e 2729 cod. civ., in relazione alla clausola 3 dell’[OSCURATO:PERSONA] sul lavoro a tempo determinato, cui hanno dato attuazione la Direttiva 1999/70/CE e l’art. 6 d.lgs. n. 368/2001 per avere la Corte territoriale trascurato di esaminare fondamentali documenti che, se be n valutati , avrebbero consentito, insieme alla prova per testi ingiustamente pretermessa, di acclarare la “comparabilità” delle mansioni con quelle dei dirigenti di ruolo, e ciò sia per la natura della prestazione che per le competenze organizzative e i criteri di valutazione dell’attività svolta ai fini della retribuzione di risultato. 4. Con il quarto motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 2697, 2727 e 2729 cod. civ., nonché dei principi della disciplina antidiscriminatoria sull’onere della prova, in relazione alle clausole 3 e 4 dell’[OSCURATO:PERSONA] sul lavoro a tempo determinato, cui hanno dato attuazione la Direttiva 1999/70/CE e l’art. 6 d.lgs. n. 368/2001; la Corte territoriale, invertendo i criteri di riparto dell’onere della prova, aveva ignorato che ricadeva sulla amministrazione, una volta dimostrati i fatti che rendevano plausibile la discriminazione, dare conto del fatto impeditivo, ossia dei concreti elementi che avrebbero ostacolato la “comparabilità” delle mansioni. 5. Con il quinto motivo si deduce la violazione e falsa applicazione della clausola 4 dell’[OSCURATO:PERSONA] sul lavoro a tempo determinato, cui hanno dato attuazione la Direttiva 1999/70/CE, quanto alle ragioni oggettive che permettono una disparità di trattamento, nonché l’art. 6 d.lgs. n. 368/2001, quanto all’obiettiva incompatibilità del trattamento paritario; la Corte distrettuale aveva valorizzato non già un’attività diversa e più ampia compiuta dai dirigenti “di ruolo”, ma elementi neutri e comunque non dirimenti, come l’assunzione per “chiamata diretta”, e non per concorso, dei dirigenti a termine oppure la diversa esperienza professionale o il diverso ruolo assunto dalla contrattazione individuale per i dirigenti a termine o, ancora, l’applicazione, ai soli dirigenti di ruolo , del principio di onnicomprensività della retribuzione. 6. Con il sesto motivo‒ proposto in via subordinata ‒ si formula istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE ex art. 267 TFUE assumendo che l’interpretazione della legge reg. n. 43/2001, articolo 18, e di quella nazionale oltre che unionale non consentiva «in alcun modo di attribuire ai ricorrenti una retribuzione inferiore a quella dei dirigenti a tempo indeterminato»; ove ci si orientasse per una diversa esegesi dell’art. 18 della legge reg. n. 43/2001 cit., occorrerebbe rimettere la questione alla Corte di Lussemburgo della compatibilità della disposizione con le clausole 3 e 4 dell’[OSCURATO:PERSONA] sul lavoro a tempo determinato anche in punto di facilitazione dell’allegazione probatoria ogni qual volta viene in considerazione una discriminazione relativa alle condizioni di lavoro.7. Preliminarmente deve affermarsi l’ammissibilità del ricorso che soddisfa i requisiti previsti dall’art. 366, comma 1, cod. p roc . civ., in conformità ai principi enunciati dalle Sezioni Unite (Cass., sez. un., 11 aprile 2012, n. 5698), più volte ribaditi dalle sezioni semplici (ex multis, Cass., sez. lav., 9 dicembre 2022, n. 36114). 8. I motivi primo, secondo e quarto, da esaminarsi congiuntamente per la loro intima connessione logico - giuridica , sono fondati, con assorbimento dei restanti. 9. L’art. 18 della legge reg. n. 43/2001, dopo aver rimesso alla Regione la facoltà di provvedere, seppure entri limiti prefissati, alla copertura dei posti della qualifica dirigenziale con contratti a tempo determinato, stabilisce, al comma 5, che «Il trattamento economico è stabilito con riferimento a quello dei dirigenti di ruolo, e può essere motivatamente integrato con riferimento alla specifica qualificazione professionale posseduta, nonché in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali». 10. L’esegesi della disposizione è condizionata dall’applicabilità alla fattispecie della direttiva 1999/70/CE e dell’[OSCURATO:PERSONA] alla stessa allegato. Al riguardo, questa Corte ha ritenuto (per tutte,Cass., Sez. L, n. 13066/2022) che il rapporto dirigenziale, di natura subordinata secondo il diritto nazionale, rientra a pieno titolo nell’ambito di applicazione della direttiva 1999/70/CE, perché lo stesso non può essere ricondotto a nessuna delle ipotesi di esclusione previste dal comma 2. Ed infatti di detta applicabilità questa Corte non ha mai dubitato allorquando è stata chiamata ad applicare la clausola 4 dell’Accordo quadro ai rapporti dirigenziali a termine instaurati dalle amministrazioni pubbliche (cfr. Cass. n. 7440/2018 sull’applicazione della clausola 4 ai dirigenti sanitari assunti a tempo determinato; Cass. n. 5516/2015 e Cass. n. 20460/2018 sui dirigenti assunti a termine dagli enti locali ai sensi dell’art. 110 TUEL). 11. Dalla ritenuta applicabilità dell’Accordo quadro, discende che dell’art. 18, comma 5 , della legge reg. n. 43/2001 deve essere data un’interpretazione che sia orientata, or dunque, al rispetto dei principi affermati dal giudice eurounitario sul tema della prevenzione degli abusi. 12. In tale contesto, va altresì richiamato l’art. 6, comma 1, d.lgs. n. 368/2001, secondo cui al prestatore di lavoro con contratto a tempo determinato spetta il trattamento economico in atto «per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato sempre che non sia obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a termine». 13. Lavoratori “comparabili”, nella sola lettura compatibile con il principio di non discriminazione e con la legge nazionale attuativa, sono, pertanto, «quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva», e ciò vale a dire che i dirigenti, di ruolo o non di ruolo, devono intendersi di per sé comparabili, alla stregua dell’espressa disciplina di cui alla legge reg. n. 43/2001, nonché degli elementi comuni della qualifica, di cui è riflesso l ’iter di “pesatura” degli incarichi dirigenziali, qui documentato (v. pag. 9 della sentenza impugnata) , a meno che dall’esame di tali mansioni in concreto svolte non emergano « ragioni oggettive che giustifichino la diversità di trattamento» (Corte di GiustiziaUE 8 settembre 2011, in causa C-177/10). 14. La Corte territoriale ha errato, quindi, nel rigettare il ricorso perché non era stata fornita dai lavoratori la prova della “comparabilità” con i dirigenti di ruolo delle mansioni svolte, laddove le norme di riferimento impongono, invece, quale regola, in presenza degli elementi qui riscontrati, proprio la parità di trattamento economico, salva l’esistenza di ragioni oggettive ‒ non adeguatamente addotte dall’amministrazione con riguardo alle concrete circostanze di espletamento dell’attività lavorativa ‒ che giustifichino la diversità di trattamento (Cass., Sez. L , n. 715/2020, cit.). 15. Per essere legittima, la diversità di trattamento deve essere, infatti, «giustificata dalla sussistenza di elementi precisi e concreti che contraddistinguono la condizione di impiego di cui trattasi, nel particolare contesto in cui s'inscrive e in base a criteri oggettivi e trasparenti, al fine di verificare se tale disparità risponda ad una reale necessità, sia idonea a conseguire l'obiettivo perseguito e risulti a tal fine necessaria. Tali elementi possono risultare, segnatamente, dalla particolare natura delle funzioni per l'espletamento delle quali sono stati conclusi contratti a tempo determinato, dalle caratteristiche inerenti a queste ultime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro» (così Corte di Giustizia 5 giugno 2018, [OSCURATO:PERSONA], punto 56, con richiamo a Corte di Giustizia 13 settembre 2007, [OSCURATO:PERSONA], punto 53, Corte di Giustizia 14 settembre 2016, de [OSCURATO:PERSONA], punto 45 e Corte di Giustizia 22 marzo 2018, [OSCURATO:PERSONA], punto 65)». 16. La regola di diritto eurounitaria è riassumibile nel senso che la disparità di trattamento tra lavoratori a tempo determinato ed a tempo indeterminato non è consentita, a meno che la specificità delle funzioni la giustifichi (sicché viene a mancare nel dettaglio l'elemento della c.d. "comparabilità), oppure se a fondamento vi sia una "legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro" (Cass., Sez. L,n. 29455/2020). 17. In definitiva, le “ragioni oggettive”, atte a giustificare una diversità di trattamento, possono essere integrate (per tutte,Cass. n. 705/2021) solo da elementi precisi e concreti di differenziazione che contraddistinguano le modalità di lavoro e che attengano alla natura ed alle caratteristiche delle mansioni espletate ([OSCURATO:PERSONA], cit., punto 55 e con riferimento ai rapporti non di ruolo degli enti pubblici italiani Corte di Giustizia 18.10.2012, cause C302/11 e C305/11, Valenza; 7.3.2013, causa C393/11, Bertazzi). 18. Orbene, la sentenza impugnata, anche sotto tale essenziale profilo, si è discostata dai principi più volte affermati da questa Corte ed, erroneamente, ha ritenuto non violato nella specie il principio di non discriminazione, pur in presenza «della stessa classificazione dei colleghi di ruolo» (così a pag. 10 della sentenza impugnata) , d ando ingiustificata evidenza ad elementi non dirimenti perché del tutto estranei alla natura e alle caratteristiche delle mansioni espletate, come le modalità di reclutamento (per concorso o per chiamata diretta), la diversa «esperienza professionale» di provenienza dei dirigenti a termine, le concrete modalità di assunzione dell’incarico dirigenziale, l’esigenza (predicabile solo per i dirigenti di ruolo) di uniformare il trattamento economico al principio di onnicomprensività della retribuzione. 19. Anche con riferimento alla corretta ripartizione dell'onere probatorio, la Corte distrettuale, svalutando l’identità della classificazione professionale rinveniente dalla contrattazione collettiva ed evidenziando che i ricorrenti non avevano fornito la prova della “comparabilità” delle mansioni svolte, non si è affatto unifor mata all’indirizzo di legittimità.E’ stato ribadito, infatti, che sull'ente datore ricade l'onere di allegazione e prova della sussistenza di elementi precisi e concreti tali da giustificare la disparità di trattamento tra lavoratori con rapporto a termine e quelli assunti a tempo indeterminato; il lavoratore è, invece, tenuto a provare, quale fonte negoziale integrante fatto costitutivo del proprio diritto, la prestazione lavorativa a tempo determinato, nonché l'inquadramento ricevuto e l'inadempimento all'obbligo di corresponsione del trattamento retributivo (da ultimo,Cass., Sez. L, n. 8782/2023). 20. Ne consegue, alla stregua dei rilievi già indicati , la fondatezza del primo e secondo nonché del quarto motivo di ricorso, con assorbimento dei restanti. La sentenza impugnata va (conclusivamente) cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie i motivi di ricorso primo, secondo e quarto, dichiara assorbiti i restanti, cassa la sentenza impu