Cassazione n. 35447/2022

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10820-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA Ric. 2022 n. 10820 sez. SU -ud. 08-11-2022 - 2 - CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 471/2021del TRIBUNALE di CALTANISSETTA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte di Cassazione, in camera di consiglio, affermi che la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1.-La società [OSCURATO:PERSONA] C. ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione allo scopo di far dichiarare, a queste S.U., che spetta all'A.G.O. conoscere e pronunciare sulle domande da essa proposte, avanti al Tribunale di Caltanissetta, contro il Comune di [OSCURATO:PERSONA]. 2.-La parte istante ha premesso la narrazione della seguente vicenda che, per quanto d’interesse, così può compendiarsi: 1) in data 7/12/2000, il Comune di [OSCURATO:PERSONA], a seguito di licitazione privata, ai sensi dell'art. 37-quater della L. n. 109 del 1994, aggiudicava alla [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. la concessione avente ad oggetto la costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale; 2) la società aggiudicataria della procedura, in data 22/4/2002, procedeva alla stipula, con il predetto Comune, della relativa convenzione di concessione, contenente, tra l’altro, le clausole che disciplinano l’oggetto del contratto, la durata di quindici anni della concessione, rinnovabile, la costruzione dell’ampliamento, la cessione dei loculi e delle cappelle ed il corrispettivo; 3) il progetto originario subiva una serie di varianti e, in data 28/10/2014, il Comune procedeva alla Ric. 2022 n. 10820 sez. SU -ud. 08-11-2022 - 3 - consegna parziale dei lavori relativi al terzo quinquennio, dipendendo la realizzazione delle opere rimanenti dal collaudo di quanto realizzato e dal completamento della VI perizia di variante; 4) con nota del 20/4/2017 il Comune informava l'aggiudicataria che la richiesta di consegna sarebbe rimasta sospesa, per valutazioni, in attesa di conoscere il numero dei manufatti cimiterialiancora non venduti, dati questi ultimi successivamente inviati all’ente; 5) l’aggiudicataria, in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], sollecitava la consegna dei lavori e, in data 26/6/2018, con successiva nota chiedeva la proroga del termine di ultimazione dei lavori, che avevano subito rallentamenti per effetto delle sei perizie di variante introdotte in corso d’opera, dichiarandosi disponibile al rinnovo della convenzione per altri quindici anni; 6) il Comune non provvedeva alla consegna dei lavori, sollecitava il versamento dei diritti di concessione e si riservava, con nota del 4/2/2019, di valutare il rinnovo della concessione, autorizzando in via provvisoria la prosecuzione del servizio, al fine di garantire la gestione del cimitero, in quanto di pubblica utilità; in data 16/9/2019 il Comune comunicava, in data 16/9/2019, che in esito alle valutazioni compiute non sussistevano le condizioni per addivenire alla proroga, né al rinnovo della concessione e, con nota trasmessa a mezzo pec in data 5/12/2020, il [OSCURATO:PERSONA] del Procedimento (R.U.P.) ribadiva il diniego sia della richiesta di consegna dei lavori, che della proroga della concessione. 3.-La soc. [OSCURATO:PERSONA] C., per tutto quanto sopra, ha notificato, in data 19/3/2021, atto di citazione al Comune di [OSCURATO:PERSONA], convenendolo innanzi al Tribunale di Caltanissetta e chiedendo al giudice: 1) di accertare e dichiarare risoluta la convenzione di concessione sottoscritta in data 22/4/2002, per grave inadempimento del Comune, che con il proprio comportamento ha impedito la prosecuzione dei lavori e, in particolare, la consegna di quelli relativi al II stralcio del terzo quinquennio (così violando le regole della Ric. 2022 n. 10820 sez. SU -ud. 08-11-2022 - 4 - convenzione ed anche le norme di buona fede contrattuale; 2) di ritenere e dichiarare la fondatezzadelle correlate richieste economiche e, per l’effetto, condannare il Comune di [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle sottoelencate somme (…) oltre i.v.a dovuta per legge; 3) di accertare e dichiarare che la mancata vendita dei loculi promessi in vendita con i preliminari sottoscritti (…) è avvenuta per fatto e colpa dell’Ente (…) e, conseguentemente, accertare e dichiarare il diritto della società a ritenere il prezzo versato (…) e, quale altra conseguenza, condannare il Comune di [OSCURATO:PERSONA] a manlevare la società rispetto alle obbligazioni contratte con i terzi promissari acquirenti; 4) di applicare, sulle somme che verranno riconosciute di giusta spettanza dell’impresa, in conseguenza dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno a titolo di danno emergente, gli interessi legali e moratori; 5) di applicare, sulle somme che verranno riconosciute di giusta spettanza dell’impresa, in conseguenza dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno a titolo di lucro cessante, la rivalutazione monetaria a far tempo dal 12/07/2015 e sino al soddisfo e, sulla somma così rivalutata, applicare gli interessi legali sino al soddisfo; 6) di condannare il Comune di [OSCURATO:PERSONA] al pagamento di tutte le superiori somme (per sorte capitale ed accessori), quale conseguenza della risoluzione per inadempimento, con il riconoscimento delle somme dovute; 7) di trasmettere gli atti alla Corte dei Conti regionale (sezione controllo) per verificare se l’inadempimento sia rilevante sotto il profilo contabile e cagioni un danno erariale e per verificare (sotto il profilo soggettivo) l’imputabilità agli organi amministrativi ed ai funzionari preposti (…). 4.- Si è costituito in giudizio il Comune che ha chiesto il rigetto delle domande ed eccepito, altresì, il difetto di giurisdizione dell’A.G.O., spettando la controversia al G.A., ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 104 del 2010. Ric. 2022 n. 10820 sez. SU -ud. 08-11-2022 - 5 - 5.- Pendente il detto procedimento civile, la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., con ricorso notificato a mezzo PEC in data 22/4/2022, ha proposto Regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell'art. 41 cod. proc. civ., per sentir dichiarare la giurisdizione dell'A.G.O.. 6.-La società, premessi i fatti sopra narrati, ha richiamato il disposto dell’art. 133, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 104 del 2010, ed osservato che, nel caso in esame, l’art. 1 della convenzione individua l’oggetto del contratto nella costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale secondo il progetto proposto dal soggetto promotore, e che la concessione riguarda l’esecuzione a cura e spese del concessionario, ivi compresi gli oneri di acquisizione dell’area mediante acquisto, di tutte le opere necessarie a detto ampliamento, descritte negli elaborati del progetto di massima proposto, comprensive di loculi, edicole e cappelle funerarie, previste nel detto progetto, nonché la cura del verde, la manutenzione ordinaria e straordinaria, le tumulazioni ed estumulazioni, la guardiania, la pulizia, il tutto nei tempi e con le modalità di cui ai successivi articoli della convenzione. 7.- Ne discende, ad avviso della ricorrente, che con il contratto di concessione (c.d. project financing) è stato attribuito all’impresa il diritto di costruire le strutture funerarie cimiteriali e mantenere le aree secondo il progetto esecutivo delle opere verso il corrispettivo dato dal valore del prezzo di cessione dei loculi, delle cappelle e delle edicole, destinato al Comune solo in minima misura percentuale, secondo uno schema contrattuale riconducibile alla “concessione di lavori” di cui all’art. 3, comma 1, lett. uu) del Codice dei contratti pubblici, nel quale le Stazioni appaltanti riconoscono “unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere”, con evidenti differenze rispetto alla “concessione di servizi”. Ric. 2022 n. 10820 sez. SU -ud. 08-11-2022 - 6 - 8.- Si tratta di procedure che si articolano in due fasi procedimentali ben distinte: la prima, pubblicistica, volta all'individuazione del vincitore della sequenza a evidenza pubblica; la seconda, di natura privatistica, all'esito della quale viene sottoscritta la convenzione regolatrice delle opposte obbligazioni. 9.- Il caso posto all'esame di queste Sezioni Unite va i nquadrato, sempre ad avviso della ricorrente, in questo secondo segmento, di natura esecutiva, atteso che la controversia de qua ha ad oggetto l’accertamento della responsabilità per inadempimento imputabile dell’Ente pubblico committente a seguito di un comportamento antigiuridico, con esclusione della impugnazione di uno specifico atto amministrativo. 10.-L’intimato Comune di [OSCURATO:PERSONA], con controricorso, ha ribadito che nella fattispecie sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. 11.-La ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.-L’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione è ammissibile, non essendo stata decisa la causa nel merito, perché può essere proposta anche dalla parte attrice sussistendo, in presenza delle contestazioni della controparte, un interesse concreto ed immediato alla risoluzione della questione da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in via definitiva, per evitare che vi possano essere successive modifiche della giurisdizione nel corso del giudizio così ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (Cass. Sez. U., n. 32727/2018). 2. -Nel caso di specie, il convenuto Comune di [OSCURATO:PERSONA] ha eccepito il difetto di giurisdizionedel giudice adito. Ric. 2022 n. 10820 sez. SU -ud. 08-11-2022 - 7 - 3.- Ha osservato il PG che, “tenuto conto del petitum sostanziale sotteso alla pretesa di merito fatta valere dalla [OSCURATO:SOCIETA].”, la quale lamenta, in buona sostanza, “la mancata attuazione del programma negoziale definito dalla convenzione stipulata” con il Comune di [OSCURATO:PERSONA], la controversia “appare estranea al perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” in quanto attiene alla “fase realizzativa del rapporto”, che “individua il discrimen tra la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la giurisdizione del giudice ordinario”. 4.- Né, ha proseguito il PG, ricorre nella specie l’ipotesi “in cui l’amministrazione, quantunque in epoca successiva alla aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante l’esercizio del potere di annullamento di ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge o, comunque, adotti atti di imperio di qualsiasi natura”, per cui va applicato il principio secondo cui, in materia di concessione di lavori, sono riservate alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie che, non coinvolgendo la verifica dell'azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio, hanno un contenuto meramente patrimoniale. 5.- Deve osservarsi, alla luce di una consolidata giurisprudenza di queste Sezioni Unite, che nel quadro normativo derivante dal d.lgs. n. 163 del 2006 (legge vigente al momento della proposizione della domanda, ai sensi dell’art. 5 c. p.c.), è ravvisabile l'unica categoria della "concessione di lavori pubblici", per cui non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte) in quanto la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture" (Cass. Sez. U., n. Ric. 2022 n. 10820 sez. SU -ud. 08-11-2022 - 8 - 28804/2011; n. 19391/2012; n. 11022/2014; n. 13864/2015; n. 21200/2017; n.5453/2019; n. 5594/2020). 6.- Ne consegue l'inclusione della categoria di costruzione e gestione dell'opera all'interno di quella di affidamento di lavori pubblici e, sulla base della giurisprudenza appena richiamata, l'appartenenza della controversia relativa alla fase di esecuzione della convenzione alla giurisdizione ordinaria, con la sottrazione all'ambito dell'art. 133 lett. e) c.p.a. (Codice del processo amministrativo). 7.- La fattispecie in esame, relativa ad una procedura di finanza di progetto (cd. project financing - art. 37 quinquies legge n. 109 del 1994), riguarda non la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, ma la fase privatistica introdotta dalla convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti. 8.-Ciò di cui si controverte fra le parti è se la società [OSCURATO:SOCIETA]., avendo prestato adempimento alla convenzione, possa dolersi fondatamente delle pretese inadempienze del Comune, anche per ciò che concerne la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento del Comune di [OSCURATO:PERSONA], il quale viceversa oppone l’inadempimento della concessionaria. 9.- Queste Sezioni Unite, al riguardo, hanno affermato che la controversia avente ad oggetto la risoluzione, per inadempimento della P.A. committente, di una convenzione relativa alla costruzione di un impianto sportivo, con conseguente richiesta di risarcimento del danno, appartiene alla giurisdizione ordinaria, attenendo alla fase privatistica di esecuzione del rapporto concessorio, successiva all'aggiudicazione (Cass., Sez. U., n. 5453/2019; Cass., Sez. U., n. 2482/2017), pure in presenza della reciproca contestazione degli inadempimenti e conseguenti richieste risarcitorie (Cass., Sez. U., n. 5453/2019). 10.-Ed allora, si tratta di mere condotte che si collocano nella fase del rapporto caratterizzato da una sostanziale pariteticità delle parti, per cui non viene in rilievo una questione di provvedimenti autoritativi Ric. 2022 n. 10820 sez. SU -ud. 08-11-2022 - 9 - espressione di poteri valutativi-discrezionali della P.A. implicanti interessi generali, ma solo valutazioni di una parte contrattuale, di natura eminentemente patrimoniale, per cui l’indagine diretta che il giudice al quale spetta di decidere deve compiere è rivolta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario. 11.- E' appena il caso di aggiungere che, ove si fosse rimas ti alla qualificazione operata dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], e cioè l'affidamento di pubblico servizio avuto riguardo all'elemento della gestione (che rinvierebbe all'art. 133 lett. c), c.p.a.), si sarebbe giunti alla medesima conclusione della giurisdizione del giudice ordinario, posto che l'evoluzione della giurisprudenza di questa Corte è nel senso che, per le questioni inerenti l'adempimento o l'inadempimento della concessione nelle controversie in materia di affidamento di pubblico servizio, in mancanza dell'esercizio dei poteri autoritativi della P.A. la giurisdizione, vertendosi nell'ambito del rapporto paritetico fra le parti, è del giudice ordinario (Cass. Sez. U., n. 5594/2020, la quale richiama Cass. Sez. U., n. 18267/2019 ed altre). 12. Conformemente al parere del pubblico ministero, pertanto, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. 13.- La liquidaz