Cassazione n. 18784/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 02/10/1963 avverso l'ordinanza del 27/10/2022 del TRIB. LIBERTA di CATANZAROudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. udito il difensore avv. [OSCURATO:PERSONA] che ha insistito per l'accoglimento dei motivi di ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 27 ottobre 2022 il Tribunale di Catanzaro, in funzione di giudice del riesame ex art. 309 cod. proc. pen., ha confermato l'ordinanza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Catanzaro il 26 settembre 2022 con la quale è stata applicata la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per plurimi reati di cui agli artt. 73 e 74 d.P.R. n. 309 del 1990, aggravato, il secondo, fra l'altro, dall'art. 416b1s.1 cod. pen. Il Tribunale ha richiamato gli esiti di precedenti indagini di polizia giudiziaria dai quali è emersa l'esistenza di una cosca di 'ndrangheta operante a Mesoraca facente capo a [OSCURATO:PERSONA]. Fra le attività del gruppo mafioso vi era il traffico di sostanze stupefacenti oggetto della contestazione di cui al capo 20), relativa ad un sodalizio (attivo dal 2016) rispetto al quale sono stati ritenuti acquisiti gravi indizi relativi alla partecipazione di Manfreda. Sono stati ritenuti acquisiti elementi indiziari anche per numerosi episodi di detenzione a fine di spaccio e cessione di sostanza stupefacente avvenuti da novembre 2016 a maggio 2017. L'esistenza dell'organizzazione è stata desunta da dichiarazioni di collaboratori di giustizia, dai contatti stabili tra i diversi soggetti indagati, dall'esistenza di un rapporto gerarchico e dalla suddivisione di ruoli tra i sodali, dal numero elevato dei reati fine accertati, dalla disponibilità dei luoghi per la conservazione e l'occultamento della sostanza stupefacente, dalla capacità del gruppo di affrontare i momenti di fibrillazione e di alimentare i flussi di droga sul mercato, dall'esistenza di un canale estero per l'approvvigionamento e dal collegamento con la cosca mafiosa di Mesoraca. Nel ricostruire il ruolo di partecipe di Manfreda, addetto al rifornimento della piazza mesorachese, il Tribunale ha valorizzato i suoi rapporti con [OSCURATO:PERSONA], uno dei fornitori. A tale proposito, ha richiamato il «compendio intercettivo indicato nell'ordinanza impugnata (e nella richiesta di misura cautelare) unitamente alle numerose ipotesi di violazione del t.u. degli stupefacenti (...) contestate al Manfreda». In particolare, le intercettazioni sono state valorizzate per ricostruire il ruolo dell'indagato quale fornitore degli spacciatori al dettaglio, per conto di Serrao. Sul punto è stato richiamato il provvedimento applicativo della misura con riferimento all'interpretazione delle captazioni, in considerazione dei termini criptici utilizzati e del sistematico riferimento a somme di denaro, oltre che alla mancanza di plausibili letture alternative delle conversazioni. L'inserimento dell'indagato nel contesto associativo è stato desunto dal numero elevato degli episodi di spaccio ai quali Manfreda ha partecipato, nonché dalla stabilità dei contatti con gli spacciatori Fontana, Piperno, Pollizzi e Serra°. Tale elemento è stato ritenuto incompatibile con un'attività di spaccio occasionale. In particolare, è stato valorizzato il rapporto con [OSCURATO:PERSONA], «spacciatore all'ingrosso di stupefacenti». A tale proposito, il Tribunale ha valorizzato il dato captativo relativo ai reati fine di cui al capo 52) proprio a dimostrazione della stabilità dei rapporti con il predetto Serrao. I giudici di merito hanno, inoltre, illustrato gli indizi riferiti al reato di cui al capo 57) della rubrica (contestato a Manfreda in concorso con il figlio Giuseppe) indicando il contenuto delle relative intercettazioni e della conseguente attività di polizia giudiziaria che ha consentito il rinvenimento della sostanza stupefacente della quale i due conversanti avevano parlato. In ordine alle esigenze cautelari, è stato ritenuto sussistente il pericolo di reiterazione in ragione del numero di reati contestati e delle modalità con le quali sono stati commessi, oltre che per effetto della presunzione relativa di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. E' stata affermata la «spiccata pericolosità sociale dell'indagato» e ritenuta l'inidoneità a garantire le esigenze cautelari della misura gradata degli arresti domiciliari, anche con l'ausilio del braccialetto elettronico. 2. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto, con il ministero degli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ricorso per cassazione affidato a tre motivi. 2.1. Con il primo ha dedotto violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 273 e 292 cod. proc. pen. e 74 d.P.R. n. 309 del 1990 circa i gravi indizi di colpevolezza della partecipazione dello stesso Manfreda all'associazione dedita al narcotraffico. In ordine alla valorizzazione dei rapporti tra il ricorrente e [OSCURATO:PERSONA] e di questi con alcuni spacciatori, ha segnalato come quelle relazioni non fossero inquadrabili in un contesto associativo. Tanto è vero che gli assuntori asseritamente riforniti da Manfreda acquistavano lo stupefacente anche da altri fornitori. Avrebbe errato il Tribunale nel condividere l'interpretazione del rapporto tra il ricorrente e Serrao in termini di comune adesione al sodalizio in quanto tra i due vi era un rapporto di natura lavorativa interrotto in ragione della ritenuta inaffidabilità dell'indagato. Né avrebbe potuto essere valorizzatti, in chiave dimostrativa della partecipazione all'associazione, il solo concorso in alcuni reati fine di cessione di sostanze stupefacenti, essendo compatibile, tale attività, anche con un'estemporanea commercializzazione dello stupefacente. Il Tribunale, sul punto, avrebbe omesso ogni motivazione in ordine alla consapevolezza di Manfreda circa l'esistenza del sodalizio e alla volontà della partecipazione al medesimo. Il ricorrente ha evidenziato la mancata illustrazione degli elementi sintomatici dell'esistenza del sodalizio quali la divisione dei proventi, l'esistenza di una cassa comune, la ripartizione di ruoli e l'esistenza di rapporti gerarchici tra i partecipi. 2.2. Con il secondo motivo ha eccepito il vizio di motivazione (sotto i profili della mancanza, illogicità e contraddittorietà) con specifico riguardo alle ragioni illustrate nella memoria difensiva depositata in sede di discussione all'udienza del 27 ottobre 2022. Si tratta di elaborato difensivo al quale, secondo quanto sostenuto dal ricorrente, non è stato fatto alcun cenno nell'ordinanza impugnata. Sin dall'interrogatorio di garanzia, infatti, Manfreda aveva affermato l'esistenza di rapporti di natura lavorativa con Serrao che veniva aiutato dall'indagato anche in ragione dei suoi problemi di salute. In senso favorevole all'indagato avrebbe dovuto essere valutata la mancanza di dichiarazioni accusatorie da parte dei collaboratori di giustizia, l'assenza di carichi pendenti e le condizioni personali dello stesso (con particolare riferimento allo svolgimento di lavoro agricolo) che, in alcun modo, consentivano di inquadrarlo come partecipe di un sodalizio dedito al narcotraffico. Si tratta di profili che erano stati illustrati nella memoria difensiva ma che erano stati pretermessi dal Tribunale pur essendo idonei, secondo il ricorrente, a mettere in crisi la ricostruzione della stabile messa a disposizione dell'indagato in favore dell'associazione. ,... n Con riferimento all'episodio dello stupefacente rivenuto in un terreno sito [OSCURATO:PERSONA] di Mesoraca, il ricorrente ha lamentato il mancato esame della documentazione prodotta allo scopo di dimostrare come Manfreda non fosse proprietario dell'immobile al quale l'accesso, inoltre, era libero. Anche in relazione ai rapporti con [OSCURATO:PERSONA] il ricorrente ha lamentato il mancato esame dei contenuti della memoria difensiva.In particolare, ad un certo punto, i rapporti tra Serrao e Manfreda erano stati caratterizzati da astio e inimicizia al punto da escluderne la compatibilità con la comune partecipazione ad un'associazione dedita al narcotraffico. La mancanza di elementi concreti ai quali ancorare la partecipazione di Manfreda all'associazione avrebbe reso apodittica la motivazione sul punto. Analogo vizio sarebbe ravvisabile nel mancato esame dei rilievi difensivi in ordine alle conversazioni valorizzate e alla effettiva disponibilità di mezzi agricoli da parte del ricorrente; circostanza che avrebbe dovuto essere presa in esame nell'interpretazione delle intercettazioni. 2.3. Con il terzo motivo ha eccepito la violazione di legge e il vizio di motivazione con riferimento alla sussistenza delle esigenze cautelari. Nel caso di specie, i reati sono stati commessi da soggetto incensurato in un limitato periodo di tempo, ossia da febbraio a maggio del 2017; il che avrebbe imposto al Tribunale di valutare con maggiore rigore l'esistenza delle esigenze cautelari senza limitarsi al generico riferimento al «pericolo di reiterazione delle medesime condotte criminose» e al «numero elevato dei reati contestati». Il ricorrente ha contestato anche l'esistenza dell'attualità di un pericolo di reiterazione, proprio in ragione del fatto che i reati sono stati commessi in un arco di tempo ristretto. 3. I difensori del ricorrente hanno formulato tempestiva istanza di discussione orale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. In punto di limiti del controllo di legittimità sulle ordinanze cautelari questa Corte afferma principi consolidati e qui ribaditi. La verifica che viene compiuta in questa sede non riguarda la ricostruzione dei fatti, né può comportare la sostituzione dell'apprezzamento del giudice di merito circa l'attendibilità delle fonti e la rilevanza dei dati probatori, dovendosi dirigere verso il controllo che il giudice di merito abbia dato adeguato conto delle ragioni che l'hanno convinto della sussistenza o meno della gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato e a verificare la congruenza della motivazione riguardante lo scrutinio degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto che devono governare l'apprezzamento delle risultanze analizzate (Sez. U, n. 11 del 22/03/2000, Audino, Rv. 215828; Sez. 2, n. 27866 del 17/06/2019, Mazzelli, Rv. 276976; Sez. 2, n. 31553 del 17/05/2017, Paviglianiti, Rv. 270628; Sez. 4, n. 26992 del 29/05/2013, Tiana, Rv. 255460). Circa il rapporto tra deduzioni difensive svolte in sede di riesame e la motivazione che il tribunale è tenuto a fornire sui corrispondenti temi, si ricorda che l'obbligo di motivazione può ritenersi adempiuto anche qualora l'ordinanza del tribunale del riesame richiami per relationem, nell'ambito di una valutazione complessiva destinata a superare implicitamente i motivi dedotti, le argomentazioni contenute nel provvedimento genetico, purché le deduzioni difensive non siano potenzialmente tali da disarticolare il ragionamento probatorio proposto nell'ordinanza applicativa della misura cautelare, non potendo in tal caso la motivazione per relationem fornire una risposta implicita alle censure formulate. All'esito del riesame dell'ordinanza applicativa di una misura cautelare, è legittima la motivazione che richiami (o riproduca) le argomentazioni contenute nel provvedimento impugnato in assenza di specifiche deduzioni difensive, formulate con l'istanza originaria o con successiva memoria, ovvero articolate oralmente in udienza, tali da rendere funzionalmente inadeguata la relatio su cui il richiamo si è basato (Sez. 1, n. 8676 del 15/01/2018, Falduto, Rv. 272628; Sez. 6, n. 566 del 29/10/2015, dep. 2016, Nappello, Rv. 265765). In questa prospettiva si può ritenere senz'altro legittima la riproposizione anche di parti del provvedimento applicativo nell'ordinanza resa all'esito del riesame, sempre che, tuttavia, tale tecnica espositiva sia affiancata dalla dovuta analisi dei contenuti e dall'esplicitazione delle ragioni alla base del convincimento espresso in sede decisoria (Sez. 2, n. 13604 del 28/10/2020, dep. 2021, Torcasio, Rv. 281127). 3. In punto di gravità indiziaria, assume assorbente rilievo la mancata considerazione della memoria difensiva depositata all'udienza del 27 ottobre 2022 davanti al Tribunale del riesame di Catanzaro e totalmente pretermessa (al punto da non essere neppure menzionata nel provvedimento) da quel giudice. Sulla questione del mancato esame delle memorie difensive depositate davanti al tribunale del riesame e dei limiti della deducibilità del vizio in sede di legittimità va richiamato e ribadito il principio già espresso da questa Corte secondo cui «l'omesso esame di una memoria difensiva da parte del tribunale del riesame in materia di misure cautelari reali può essere dedotto in sede di ricorso per cassazione ex art. 325 cod. proc. pen. soltanto quando con la memoria sia stato introdotto un tema potenzialmente decisivo ed il provvedimento impugnato 5 L sia rimasto sul punto del tutto silente» (Sez. 2, n. 38834 del 07/06/2019, Forzini, Rv. 277220). Si tratta di principio senz'altro suscettibile di estensione alla materia delle misure cautelari personali. Infatti, oltre a quanto già illustrato in Sez. 1, n. 24722 del 26/03/2018, Manfreda, n.m. citata dalla difesa in sede di discussione, questa Corte ha, ulteriormente, precisato che «in tema di impugnazione di misure cautelari personali, l'omessa valutazione di una memoria difensiva da parte del giudice del riesame determina la nullità del provvedimento nel solo caso in cui siano in essa articolate specifiche deduzioni che non si limitino ad approfondire argomenti a fondamento di quelle già prospettate ex art. 309, comma 6, cod. proc. pen., ma contengano autonome e inedite censure del provvedimento impugnato, che rivestano carattere di decisività» (Sez. 5, n. 11579 del 22/02/2022, Adiletta, Rv. 282972). Altro arresto ha operato la precisazione secondo cui; «in tema di ricorso per cassazione, l'omesso esame di una memoria difensiva da parte del tribunale del riesame non può essere dedotto in sede di legittimità, salvo che introduca temi nuovi e questioni diverse potenzialmente decisive, non sussistendo un'omessa valutazione quando gli argomenti in essa sviluppati, sui quali il provvedimento impugnato sia rimasto silente, siano smentiti dal complessivo impianto motivazionale, in quanto logicamente incompatibili con la ricostruzione accertata e la valutazione formulata» (Sez. 5, n. 5443 del 18/12/2020, dep. 2021, Bagalà, Rv. 280670). In particolare, la seconda delle sentenze citate, alle quali si presta adesione, ha ricordato come l'omessa considerazione dei temi illustrati nella memoria difensiva, lungi da determinare una omessa pronuncia (nel quale caso il vizio sarebbe quello della nullità del provvedimento impugnato), può determinare, invece, un vizio della motivazione laddove implichi l'esame di un argomento potenzialmente decisivo che, tuttavia, sia stato pretermesso. Dalla struttura disegnata dal codice di procedura penale relativamente al procedimento di riesame è stato segnalato come la richiesta sia ammissibile anche quando venga omessa l'indicazione di alcun motivo e come sia consentita la presentazione di motivi inediti fino all'inizio della discussione. L'art. 309, comma 9, cod. proc. (3en. impone, inoltre, al tribunale di decidere anche sulla base degli elementi addotti dalle parti nel corso dell'udienza. Da ciò è stato desunto che «nell'economia del giudizio di riesame le memorie tempestivamente presentate possono legittimamente assumere una funzione che trascende quella del mero sviluppo argomentativo delle deduzioni contenute nell'atto di impugnazione, traducendosi nell'effettivo strumento per veicolare queste ultime» (Sez. 5, n. 11579 del 2022). Occorre, dunque, avere riguardo al contenuto delle memorie per verificare se le stesse contengano deduzioni difensive potenzialmente destrutturanti rispetto all'impostazione del provvedimento impugnato o ulteriori rispetto a quanto illustrato con l'atto introduttivo del procedimento di riesame. 3.1. Nel caso di specie l'elaborato difensivo depositato all'udienza di discussione conteneva argomentazioni afferenti ai rapporti tra Manfreda e Serrao, ossia al soggetto (anch'egli partecipe, secondo le risultanze investigative esposte, dell'associazione dedita al narcotraffico) con il quale l'indagato avrebbe intrattenuto rapporti illeciti privilegiati in funzione della comune appartenenza al sodalizio. Sono rimaste prive di risposta le deduzioni difensive circa l'evoluzione nel tempo dei rapporti tra Serrao e Manfreda che ha allegato documentazione relativa allo svolgimento di attività lecita che, da un lato, secondo la tesi prospettata avrebbe potuto qualificare diversamente i rapporti con il predetto Serrao e offrire una chiave interpretativa alternativa anche del compendio intercettivo riferito ai reati fine. Tanto più si rivela significativa tale prospettazione se si considera il ruolo ascritto a Manfreda nel contesto associativo ipotizzato, ossia quello di spacciatore per conto proprio del predetto Serrao rispetto al quale, quindi, i rapporti meritano l'approfondimento sollecitato dalla difesa con la memoria. La pretermissione totale del dato informativo ritualmente introdotto dalla difesa determina il vizio eccepito con il secondo motivo di ricorso. A maggior ragione si rivela necessario l'accertamento omesso a ragione del qui condiviso orientamento di questa Corte in punto di prova del reato associativo e partecipazione ai reati fine. Deve, infatti, essere ricordato come, «in tema di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti, la commissione di più reati-fine in concorso con singoli partecipi al sodalizio non è vicenda fattuale idonea ad integrare di per sé l'esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti in ordine alla partecipazione al reato associativo, essendo necessario che i rapporti con tali soggetti costituiscano forme di interazione nell'ambito di un gruppo organizzato e non di relazioni di tipo diretto ed immediato, prive di riferimenti al ruolo esponenziale dei predetti per conto della consorteria» (Sez. 3, n. 9036 del 31/01/2022, Santoro, Rv. 282838). Nell'ottica accusatoria, il ruolo di Manfreda sarebbe stato (per come risulta dallo stesso capo di imputazione) quello di stretto collaboratore di Serra(); da ciò discende che le argomentazioni difensive svolte proprio in ordine a tali rapporti non possono legittimamente rimanere irrisolte. Nel giudizio di rinvio, quindi, il tribunale del riesame, nella totale autonomia propria della fase di merito, dovrà valutare le allegazioni difensive nei termini sin qui espressi. 4. I rilievi che precedono hanno carattere assorbente. Va tuttavia precisato che è fondato anche il terzo motivo di ricorso relativo alle esigenze cautelari. A seguito della contestazione della circostanza aggravante di cui all'art. 416- bis.1 cod. pen. opera la presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della misura cautelare inframuraria. E' noto come il panorama della giurisprudenza di questa Corte offra opzioni interpretative diverse in ordine alla rilevanza del decorso del tempo sulla persistenza della presunzione. Sez. 1, n. 13044 del 16/12/2020, dep. 2021, P., Rv. 280983 e Sez. 3, n. 6284 del 16/01/2019, Pianta, Rv. 274861 hanno affermato che, in tema di misure cautelari per i reati di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., pur operando una presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari, il tempo trascorso dai fatti contestati, alla luce della riforma di cui alla legge 16 aprile 2015, n. 47, e di un'esegesi costituzionalmente orientata della stessa presunzione, deve essere espressamente considerato dal giudice, ove si tratti di un rilevante arco temporale privo di ulteriori condotte dell'indagato sintomatiche di perdurante pericolosità, che può rientrare tra gli "elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari", cui si riferisce la stessa norma. Sez. 2, n. 6592 del 25/01/2022, Ferri, Rv. 282766 e Sez. 1, n. 21900 del 07/05/2021, Poggiali, Rv. 282004 hanno invece espresso il principio per cui la presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della custodia cautelare in carcere, di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., è prevalente, in quanto speciale, rispetto alla norma generale stabilita dall'art.274 cod. proc. pen., per cui detta presunzione fa ritenere sussistente, salvo prova contraria, non desumibile dalla sola circostanza relativa al mero decorso del tempo, i caratteri di attualità e concretezza del pericolo. La fattispecie riguarda una vicenda associativa contestata come sviluppatasi dal 2016 con indagini concluse incontestatamente nel 2018 e reati fine concentrati nel periodo novembre 2016 - maggio 2017. Dopo tale ultimo momento (si tratta del reato di cui al capo 57 ) della rubrica) non sono stati contestati altri reati di detenzione a fine di spaccio. Il dato non risulta, in alcun modo preso in considerazione al fine di verificare la permanenza dei contatti dell'indagato con il contesto delinquenziale del quale è stato ritenuto partecipe (quanto meno a livello indiziario). Il dato avrebbe dovuto essere considerato e, laddove ritenuto non ostativo all'applicazione della misura cautelare, motivatamente disatteso. Infine, sotto il profilo della scelta della misura, con particolare riferimento alla possibilità di adottare gli arresti domiciliari rafforzati dal controllo elettronico in luogo della custodia cautelare carceraria, andava e, se del caso, andrà osservato il principio di diritto in base al quale, quando si tratti di applicare la custodia cautelare infrannuraria, a seguito della riforma introdotta dalla legge n. 47 del 2015, quando non si sia al cospetto di una delle ipotesi di presunzione assoluta di adeguatezza, il giudice deve sempre (anche quando la presunzione esiste, ma è soltanto relativa) motivare sull'inidoneità della misura degli arresti domiciliari con braccialetto elettronico (Sez. U, n. 20769 del 28/04/2016, Lovisi, Rv. 266651). Pertanto, solo la totale inidoneità della custodia cautelare domestica rende superflua la motivazione comparativa fra le suindicate misure. Nel caso di specie, il Tribunale ha fornito una motivazione astrattamente riferibile a un numero indeterminato di posizioni non avendo compiuto un esame specifico riferito a quella dell'indagato. 5. In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, in relazione ai profili man mano esaminati, con rinvio al Tribunale di Catanzaro per nuovo giudizio, da estrinsecarsi in piena libertà valutativa, ma nel rispetto dei principi testé esposti. Non comportando - la presente decisione - la rimessione in libertà del ricorrente, segue altresì la disposizione di trasmissione, a cura della cancelleria, di copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario, ai sensi dell'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod