Cassazione n. 29986/2022

NZA sul ricorso 19188/2015 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore p.t., elettivamen- te domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12 presso l'[OSCURATO:PERSONA]- nerale Dello Stato che la rappresenta e difende - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappre- sentante p.t., elettivamente domiciliati in Roma, via [OSCURATO:PERSONA]- nese n.7 presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] e dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] dro [OSCURATO:PERSONA], che la rappresentano e difendono -controricorrente - Avverso la sentenza n. 287/1/2015 della COMM.TRIB.REG., LAZIO, depositata il 26/1/2015, non notificata; Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9/2/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Con sentenza n. 287/1/15 depositata in data 26 gennaio 2015 la Commissione tributaria regionale del Lazio rigettava l'appello propo- sto dall'Agenzia delle Entrate, avverso la sentenza n. 200/54/13 della Commissione tributaria provinciale di Roma, la quale a sua volta ave- va accolto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], contro un avviso di accertamento IRES, IRAP e IVA e sanzioni 2007 per operazioni sog- gettivamente inesistenti poste in essere nel quadro di frodi carosello. 2. In particolare, per una pluralità di operazioni di compravendita di autovetture, l'Agenzia contestava alla contribuente l'indebita detra- zione IVA, l'indebita deduzione di costi ai fini delle imposte dirette per l'acquisto di autovetture dalle società [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA] nonché vendita di auto alla AZ [OSCURATO:PERSONA] e, ritenuto il bilancio della contribuente inattendibile, rideterminava in via induttiva mag- giori ricavi non dichiarati. 3. La CTP accoglieva il ricorso sul presupposto della mancanza di adeguata prova da parte dell'Agenzia in merito all'effettivo coinvolgi- mento soggettivo della contribuente nel meccanismo frodatorio, e la CTR confermava tale decisione. 4. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'Agenzia delle Entrate deducendo due motivi, che illustra con memoria. Resiste la contribuente - oggi in liquidazione - con controricorso, che illustra a sua volta con memoria. La trattazione della controversia è stata fissa- ta congiuntamente a quella di altri ricorsi pendenti tra le medesime parti avanti alla Corte di Cassazione e, da ultimo, la società ha depo- sitato ulteriore memoria illustrativa Considerato che: 5. In via preliminare, nella memoria ex art.380 bis cod proc. civ. da ultimo depositata la società ha eccepito in controricorso il giudicato discendente dalla sentenza con cui il giudice penale ha definitivamen- te assolto [OSCURATO:PERSONA], legale rappresentante della contribuente, "perché il fatto non sussiste" dal reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ex art. 2 d.lgs. n. 74 del 2000 a lui imputato per l'anno in contestazione sulla base dei medesimi fatti alla base delle riprese per cui è causa. L'eccezione è infondata, perché la circostanza è un elemento indiziario di cui tener conto, ma la sentenza penale non spiega di per sé effetti di giudicato nell'autonomo giudizio tributario, fermo restando che produzione di della sentenza penale irrevocabile non è soggetta a preclusioni processuali (Cass., n. 27161 del 2018). Si tratta di un elemento istruttorio da valutare criticamente, caso per caso. 6. Con il primo motivo di ricorso - ex art.360 primo comma n.3 cod. proc. civ. - l'Agenzia deduce la violazione e falsa applicazione degli artt.19 comma 1 e 54 comma 2 del d.P.R. n.633 del 1972, 2697, 2727, 2729 cod. civ. e dei principi indicati nelle sentenze della Corte di Giustizia, in relazione all'onere della prova richiesto in materia di operazioni soggettivamente inesistenti. Con il secondo motivo - ai sensi dell'art.360 primo comma n.5 cod. proc. civ. - l'Agenzia lamenta anche l'omesso esame di fatti decisivi per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, in particolare sia il fatto storico principale concernente l'indetraibilità IVA sia i fatti storici secondari, riprodotti alle pagg.18-20 del ricorso. 7. I motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto con- nessi, relativi al riparto e al contenuto dell'onere del a prova in mate- ria di operazioni soggettivamene inesistenti, oltre che alle conseguen- ze della mancata applicazione del corretto canone, e sono fondati, nei termini che seguono. 8. Si premette che, allorquando siano contestate operazioni come soggettivamente inesistenti, esse nella loro materialità esistono sem- pre, e pertanto è irrilevante l'affermazione del giudice d'appello se- condo cui è stata data dimostrazione dell'effettività delle operazioni. Piuttosto, il problema è che è contestato il fatto che esse sono state rese al destinatario, che le ha effettivamente ricevute, da un soggetto diverso da quello che ha effettuato la cessione o la prestazione rap- presentata nella fattura (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 20060 del 07/10/2015, Rv. 636663 - 01). 9. Inoltre, va reiterato che in tal caso l'Amministrazione finanziaria «ha l'onere di provare, non solo l'oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a cono- scenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ordinaria diligenza in ra- gione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesisten- za del contraente; ove l'Amministrazione assolva a detto onere istrut- torio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un'operazione volta ad evadere l'imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.» (Cass. Sez. 5 - , Sentenza n. 9851 del 20/04/2018; conforme Sez. 5 - , Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018). 10. Nella fattispecie la motivazione della CTR innanzitutto non opera un chiaro riparto dell'onere della prova tra Agenzia e contribuente, nel senso di rimettere in capo all'Agenzia la dimostrazione dell'ogget- tiva fittizietà del fornitore e della consapevolezza di tale condizione da parte del committente e, in capo al contribuente, la prova contraria secondo diligenza massima dell'operatore accorto, ferma restando l'irrilevanza dei pagamenti e la regolarità delle fatture secondo il prin- cipio di diritto richiamato. 11. A ciò si aggiunge che il contenuto della prova individuato dalla sentenza circa l'elemento soggettivo non è rispondente all'insegna- mento giurisprudenziale sopra richiamato, in quanto la CTR erronea- mente fa riferimento alla necessità per l'Agenzia di dimostrare l'«estraneità della società accertata alla frode fiscale» (cfr. p.2 sen- tenza) né la «normale diligenza nello svolgimento dei rapporti com- merciali e quindi della buona fede» (cfr. p.3 sentenza). Al contrario, il criterio cui fare riferimento è per giurisprudenza consolidata la mera conoscibilità della frode e la prova liberatoria va data secondo la dili- genza massima esigibile da un operatore accorto, non assumendo ri- lievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi. 12. La decisione va dunque cassata con rinvio alla C:TR del Lazio, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione ai profili e per la liquidazione delle spese di lite. P.Q.M. La Corte, riconvocatasi nella medesima composizione in data 10/3/2022: accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR del Lazio, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione ai profili e per la liquidazi