Cassazione n. 19320/2023

ere Ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 8681/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e D' A ngelo Teresa, rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ; -controricorrente - avverso la sentenza n. 2173/2019 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 23/07/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che:1. Su ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA]Angelo, il Tribunale di Bologna emetteva decreto ingiuntivo nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per il pagamento della somma di euro 100.115,00. A fondamento della richiesta i ricorrenti avevano addotto che: a) tra loro, da un lato, e [OSCURATO:SOCIETA]. e C. ed [OSCURATO:SOCIETA]., dall’altro, era stato stipulato un contratto in relazione ad una area sita in [OSCURATO:PERSONA] di Savena; b) agaranzia dell’esatto adempimento delle obbligazioni assunte in detto contratto la società [OSCURATO:SOCIETA] aveva loro rilasciato una fideiussione prestata dall’allora [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA] - ora B per [OSCURATO:SOCIETA]. - per la stessa somma di euro 100.115,00; c) alla data del 31 dicembre 2014, fissata come scadenza della garanzia prestata, la società [OSCURATO:SOCIETA] era risultata inadempiente per le obbligazioni assunte; d) indata 30 gennaio 2015 l’Avv. [OSCURATO:PERSONA], legale dei ricorrenti, aveva comunicato l’inadempimentoe chiesto la prestazione della banca garante , oltre a inviarle un telefax, mediante raccomandata con avviso di ricevimento in quella data consegnata a mano e mediante altra raccomandata ar affidata al servizio postale, la cui consegna avveniva il 2 febbraio 2015; e) la banca non aveva disconosciuto la firma apposta sulla copia (trattenuta dagli odierni ricorrenti e prodotta in giudizio) della raccomandata ar consegnata a mano, ma non aveva effettuato alcun versamento. La banca proponeva opposizioneal decreto ingiuntivo . Il Tribunale di Bologna, in accoglimento dell’opposizione, lo revocava con sentenzadel 9 marzo 2017. I soccombenti proponevano appello, rigettato dalla Corte d’appello di Bologna con sentenza del 23 luglio 2019. 2. Avverso la sentenza della corte territoriale hanno proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] e TeresaD’Angelo.Ha resistito con controricorso la [OSCURATO:SOCIETA]., cheha pure depositato memoria. Considerato che: 1.Il ricorso è affidato a tre motivi. 1.1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 2965, 1375 e 1334 c.c., in relazione alla scissione dei tempi di notifica ed allapretesa tardività dell’escussione in combinato disposto con l’art. 2943 c.c., nella parte in cui la corte territoriale non ha ritenuto applicabile alla raccomandata ar 30 gennaio 2015, per loro inviata d a ll’avv. [OSCURATO:PERSONA] , il principio di scissione dei termini di notifica, che individua in due differenti momenti (l’uno per il mittente e l’altro per il destinatario) il perfezionarsi della notificastessa. Sostengono che la mancata applicazione di tale principio, come sarebbe stato affermato anche in altre sentenze del Tribunale di Bologna, rende troppo oneroso l’esercizio del diritto, gravando chi ne è titolare dell’aleatorietà dei tempi di consegna di una raccomandata ar da parte del servizio postale. Adducono altresì che il “ testo fideiussorio non indicava l’utilizzo esclusivo”del servizio postale “ed infatti la clausola di esclusività non era stata sottoscritta”ex artt. 1340 e 1341 c.c.; quindi è idoneo “ogni mezzo messo a disposizione dell’utente” che “risponde all’esigenza di certezza” delle date di rinvio e ricezione. Pertanto avrebbe dovuto essere considerata tempestiva la richiesta di escussione effettu ata con la raccomandata ar brevi man u consegnata il 30 gennaio 2015 e altresì con la raccomandata ar affidata il 30 gennaio 2015 all’ufficio postale.Ancora, osservano i ricorrenti che ove “sia riconosciuto un termine per adempiere la parte deve poterne godere per intero, per di più non essendo legittimo far recedere il perfezionamento dell’esercizio a un terzo come le Poste o un corriere. Comunque contro una siffatta inammissibile compressione dell’esercizio del diritto di garanzia in sostanza si è espressa Cass.20909/2005, ricorrendo all’art. 2965 c.c. anche in una fattispecie fideiussoria. Dopo avere argomentato ulteriormente sul contenuto dell’accordo fideiussorio tra gli attuali ricorrenti e Bper, si asserisce che “le parti non hanno mai pattuito quale sarebbe stato il mezzo da utilizzare per il recapito dell’escussione” e si censura come irragionevole, in sintesi, la motivazione della sentenza laddove esclude (“presumibilmente”, peraltro) l’effetto della ricezione con la raccomandata brevi manu , rimarcando che quest a modalità di ricezione “non è stata contestata dalla banca”, la qual e sul suo compimento nulla aveva sollevato. 1.2. Con il motivo secondo si denuncia omesso esame di fatto decisivo e controverso nella parte in cui la corte di merito ha omesso di pronunciarsi sulla scissione dei tempi di notifica. Osservano i ricorrenti che sul punto entrambe le parti avevano a lungo dibattuto nel corso del giudizio di merito e che la relativa doglianza era nel motivo primo d’appello : la corte territoriale ha ritenuto di risolvere con il mero richiamo alle sentenze n. 24822/2015 e 12332/2017 di questa Suprema Corte, peraltro rimandando erroneamente al motivo secondo (che invece verteva su altra materia). 1.3. Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1219 c.c. nella parte in cui (punto 8 della sentenza impugnata) la corte territoriale ha ritenuto che la comunicazione inviata dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] non conteneva neppureuna richiest a di escussione, senza considerare che la fideiussione non rientra nelle obbligazioni per cui è necessaria la costituzione in mora. Si osserva che i presupposti della mora sono il ritardo nell’adempimento e la sua imputabilità al debitore mentre nella fideiussione la garanzia viene prestata da un soggetto terzo e la richiesta di pagamento può avvenire soltanto alle condizioni previste nel contratto, che nella specie, oltre alla contestazione dell’inadempimento delle società debitrici, non prevedeva alcuna particolare formalità per l’attivazione della garanziastessa. 1.4. All’esito della illustrazione dei motivi, i ricorrenti, in ordine all’insussistenza di ragioni di inammissibilità ex art. 360 bis c.p.c., dichiarano di aderire all’orientamento che estende il principio di cui all’art. 2965 c.c. agli atti unilaterali, ma insistono nel ritenere applicabile il principio di scissione dei tempi di notifica anche alla fattispecie in esame. 2. Il primo giudice – riassume anzitutto il giudice d’appello (sentenza, pagg.2-3) - a veva ritenuto fondata l’eccezione di decadenza sollevata dalla banca opponente, in quanto: -il contratto di fideiussione prevedeva che la garanzia sarebbe stata valida sino al 31 dicembre 2014 e che dovesse intendersi automaticamente decaduta epriva di ogni efficacia una volta trascorsi 30 giorni da detto termine senza che fosse pervenuta alla banca richiesta di escussione con le modalità in essa descritte; -nel caso di specie la fideiussione non era stata escussa entro il termine e con le modalità previste,in quanto il difensore degli opposti con la lettera alla banca aveva sì contestato l’inadempimento della debitrice principale rispetto alle obbligazioni assunte ma non aveva formulato una richiesta di pagamento in forza della garanzia prestata e non aveva neppure inoltrato la lettera nelle forme della raccomandata con avviso di ricevimento. Nella sua impugnata sentenza allora , dopo aver ripercorso il contenuto della sentenza di primo grado e dei motivi di impugnazione, la c orte territoriale , per quanto qui interessa, ha rigettato il primo motivo di appello - con il quale era stato sostenuto che il giudice di primo grado aveva errato nel ritenere tardiva l’escussione della garanzia-, così argomentando: - con fideiussione n. 2019528 del 22 febbraio 2012 la [OSCURATO:PERSONA] si era impegnata a pagare “a prima richiesta scritta”, da eseguirsi “mediante lettera raccomandata a.r.”; - il principio , che l’art. 1352 c.c. stabilisce per i contratti, si applica anche agli atti unilaterali in virtù del disposto di cui all’art.1324 c.c.; - nel caso di specie la raccomandata ar era stata inviata per via postale dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] in data 30 gennaio 2015, ma era stata ricevuta dalla banca solo il 2 febbraio 2015 e, quindi, tardivamente; - non possono essere considerati equipollenti il telefax e la raccomandata a mano, in quanto non garantiscono la stessa sicurezza della raccomandata ar inviata a mezzo del servizio postale. 3.Il primo motivo è palesemente fondato. 3.1 E’ pacifico che nell’accordo fideiusso rio veniva no previsti 30 giorni per escutere la garanzia mediante raccomandata a.r., non specificandosi però se questa doveva essere a mezzo del servizio postale, e non godendo questa previsione contrattuale di una d u p l i ce sottoscrizione ex artt. 1340 e 1341 c.c. La richiamata Cass. 20909 / 2005 in effetti così insegna : Anche in tema di fideiussione è applicabile la disposizione dell'art.2956 cod. civ., la quale sancisce la nullità della clausola (benché contenuta in un atto unilaterale) con la quale si stabiliscono termini di decadenza che rendono eccessivamente difficile a una delle parti l'esercizio del diritto. Ne consegue che è nulla la clausola con la quale, una volta stabilito che il termine d'efficacia della fideiussione coincida con quello di escussione della garanzia, si fissi tra questo termine ed il termine di scadenza dell'obbligazione garantita un periodo temporale così ristretto da rendere eccessivamente difficile, valutate anche le modalità di escussione (ad esempio, mediante lettera che debba pervenire entro un certo termine al garante), che il creditore possa avvalersi della garanzia prestata. L'accertamento relativo all'eccessiva difficoltà di esercizio del diritto è demandato al giudice del merito e sfugge, se congruamente e logicamente motivato, al controllo di legittimità . 3.2 Va peraltro osservato che, a priori, per raffront are detto insegnamento con il caso di specie e vagliarne quindi l’applicabilità, occorre che sussista nell’accordo una previsione inequivoca della modalità di escussione nel senso che sia esclusivamente a mezzo di raccomandata ar di genere postale. L’assenza, peraltro, della doppia sottoscrizione già “allontana” da una simile fattispecie. La corte territoriale, in effetti, schiva il problema interpretativo –che pure le era stato sottoposto espressamente con il primo motivo del gravame come essa stessa lo aveva riassunto poco prima – ricorrendo a l combinato disposto degli artt. 1352 e 1324 c.c., applicazione che però avrebbe avuto come necessario presupposto proprio l’identificazione del contenuto dell’accordo contrattuale in relazione alla forma utilizzabile.Subito dopo, tuttavia, la corte lo deve ancora affrontare sotto il profilo della equipollenza, inserito nel presente primo motivo del ricorso anche per insita correlazione con l’invocato art.1375 c.c. Allo scopo, la corte territoriale avrebbe dunque dovuto vagliare (soprattutto, mettendo cioè in disparte il telefax) se la escussione effettuata con raccomandata a mano ricevuta “presso l’azienda di credito” fosse stata idonea o no n idonea rispetto all’acc ordo fideiussorio. Il che non può dirsi realmente compiuto dal giudice d’appello, perché la spiegazione del diniego che immediatamente dichiara non ha consistenza alcuna rispetto al l’interpretazione dell’accordo fideiussorio e altresì alle caratteristiche esecutive eventualmente ravvisabili in relazione a l fondamentale criterio della buona fede che deve governare, in ogni stadio, la relazione tra le parti. Questo si limita infatti a enunciare la corte territoriale nelle pagg.4-5della sentenza : “Gli appellanti replicano predicando l’equipollenza alla forma convenzionale del telefax … e della raccomandata a mano … Tale conclusione non merita, tuttavia, alcun plauso … La seconda [la raccomandata a mano: n.d.r.] risulta … presumibilmente consegnata presso l’azienda di credito, ma … senza che sia dato conoscere l’esatta identità del ricevente e se questi fosse incaricato (sempre secondo l’organizzazione interna dell’appellata) del compito di distribuzione della posta”. Ora, tralasciando l’evidente refuso argomentativo che conclude la frase (qui non si trattava di distribuzione, bensì di ricezione della posta), risulta ictu oculiche l’elemento della buona fede non compare affatto come vagliato, giacché la corte territoriale si avvale solo di un argomento privo di sostanza - l’identità dell’impiegato ricevente la posta in un’azienda - in un contesto in cui non risulta neppure che la banca avesse contestato la ricezione a mani nella sua sede e mediante un dipendente che poteva ricevere, arroccandosi invece e soltanto sul preteso accordo per una esclusiva raccomandata postale, il che senza aver inserito – si nota ancora incidenter – alcuna doppia sottoscrizione. La valutazione della esecuzione contrattuale in un’ottic a di buona fede non è stata compiuta dal giudice d’appello , quindi, e tantomeno, a monte, non è stata compiuta l’interpretazione delle modalità contrattuali effettivamente pattuite. A quanto era stato addotto dagli appellanti, in ultima analisi, la corte territoriale non ha neppure dato effettiva risposta. Per le ragioni che precedono, assorbita ogni altra questione, dell'impugnata sentenza s'impone la cassazione, con rinvio alla Corte d’appello di Bologna, in diversa sezione e in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. P.Q.