Cassazione n. 18746/2023

to la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso proposto Società per [OSCURATO:PERSONA] S.E.A., in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentata e difesa dagli Avv. ti [OSCURATO:PERSONA] i , ed elettivamente domiciliata in Roma, via Mazzini n. 96 presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:SOCIETA]in liquidazione, in persona del liquidatore e legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA].ni [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA] s.a.s. in liquidazione, in persona del liquidatore e legale rappresentante pro tempore, Fa-[OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante pro tempore,CEVA [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro Oggetto: marchio tempore, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,tutte rappresentate e difese dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Roma, al [OSCURATO:PERSONA] II, 187, –ricorrenti incidentali– avverso lasentenza n. 1097/2021 pronunciata dalla Corte di Appello di Milano,pubblicata il 6.4.2021, nella causa iscritta al n. 2403/2019, mainotificata. Udita la relazione svolta nella camera di consigliodel 13 . 6 . 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Le ricorrenti incidentali svolgono, nell’aeroporto di Malpensa, servizi di assistenza alle merci, per tutto ciò che concerne la parte documentale e di supervisione, e, a tal fine, hanno avuto in subconcessione dalla SEA, a partire almeno dal 2000, all’interno della c.d.area cargo dello scalo, locali ad uso ufficio, dove è applicato il loro personale. Con il provvedimento dell’[OSCURATO:PERSONA] -ENAC del [OSCURATO:DATA_NASCITA], è emerso che i canoni di subconcessione degli uffici di scalo, messi a disposizione da SEA, sono stati di gran lunga più elevati, rispetto ai canoni individuati dallo stesso ENAC di € 250 mq/anno, per gli uffici operativi di Malpensa, ed €256 mq/anno, per gli uffici operativi di Linate, conformemente alla direttiva europea 96/67/CE, relativa all’accesso ai servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità Europea, recepita con il d.lgs. n.18/1999 e con le delibere CIPEnn.80/2000 e 38/2007. Detta tariffa, a partire da settembre 2012, è stata sostituita da quella di € 325 / 329 mq., prevista, in base alla stessa normativa regolatoria, nel contratto di programma ENAC/SEA, approvato con d.p.c.m. del 30.4.2012, poi aggiornata di anno in anno.Va aggiunto che, in relazione ai corrispettivi individuati da ENAC, l’[OSCURATO:PERSONA] della Concorrenza e del Mercato, con decisione assunta nel procedimento A 377/2008, tra l’altro, ha stabilito che: a) gli scali di Malpensa e di Linate sono parte rilevante del mercato comune; b) in detto ambito, SEA ha una posizione dominante, anche con riferimento agli spazi uso ufficio; c) SEA, almeno dal 2002, ha abusato della sua posizione dominate, ai sensi dell’art. 82 del Trattato UE, ora art. 102 TFUE, anche imponendo, per l’uso di tali uffici, corrispettivi eccessivamente gravosi e discriminatori; d) l’abuso di SEA è atto ad incidere sul commercio tra Stati membri; e) i vettori, i doganalisti e gli handlers cargo (eccetto alcuni operatori privilegiati) sono stati vittime di tale abuso, essendo stati costretti a versare canoni di subconcessione, per l’utilizzo degli uffici aeroportuali, più che doppi rispetto al canone di € 250 mq/annoper lo scalo Malpensa ed €256 mq/anno per lo scalo di Linate, indicato da ENAC. La tariffa indicata da ENAC è stata assunta dall’[OSCURATO:PERSONA] della Concorrenza e del Mercato quale valore benchmark del carattere abusivo ed eccessivamente gravoso delcanone imposto da SEA, a partire almeno dal 2002. La decisione dell’AGCM è stata confermata dal TAR Lazio e dal Consiglio di Stato, rispettivamente con le sentenze numer o 9171/2009 e 4016//2010. Pertanto, le ricorrenti hanno convenuto in giudizio SEA, avanti il Tribunale Civile di Milano, contestandogli di aver imposto tariffe ingiustificatamente gravose e discriminatorie, relative alla subconcessione di uffici operativi in aeroporto, per i periodi indicati nei conteggi in atti, dal 1 gennaio 2012 al 30 giugno 2016. Il Tribunale di Milano con la sentenza n. 290/2019 ha accolto le domande delle ricorrenti incidentali e ha condannato [OSCURATO:SOCIETA] al risarcimento del danno.La [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto gravame dinanzi alla Corte di Appello di Milano che ha confermato l’abuso di SEA ai danni della ricorrente, maha seguito un diverso percorso motivazionale. In particolare ha ritenuto che l’evocato illecito antitrust rientrasse nella sfera della responsabilità aquiliana e pertanto non sarebbe applicabile la disciplina della responsabilità contrattuale; ed inoltre l’art. 19 d.lgs. n.18/1999non sarebbe applicabile perchè si riferisce alle ipotesi in cui i servizi di assistenza a terra vengano forniti da un unico prestatore (circostanza che non riguardail caso di specie, atteso che sul sedime aeroportuale milanese operano una molteplicità di handlers); ha stabilito, inoltre, che le comunicazioni di ENAC del 2007 e del 2008 non hanno valore dilegge, come confermato anche dalla Corte di legittimità con l’ord. n. 13723/2017; e che il d.lgs. n.18/1999 non attribuisce ad ENAC il potere di determinare le tariffe, ma solo unpotere di vigilanza ex post. Società per [OSCURATO:PERSONA] S.E.A ha presentato ricorso per cassazione consette motiv i . [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:PERSONA].ni [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] s.a.s., Fa-[OSCURATO:PERSONA] s.r.l., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., CEVA [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. , [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., hanno presentato autonomo ricorso con sette motivi notificato in data successiva al precedente. [OSCURATO:PERSONA] Preliminarmente va dato atto che il giudizio si inserisce in una serie di cause promosse contro [OSCURATO:PERSONA] per abuso di posizione dominante nei confronti degli handlers dell’Aeroporti di Malpensa e Linate, in alcuni casi già decise in sede di legittimità (da ultimo, Cass., n.2668/2023; Cass., n.697/2023; Cass., n. 37951/2022; Cass., n. 37950/2022; Cass., 37943/2022; Cass., n. 37295/2022; Cass., n. 18280/2021) La ricorrenteprincipale deduc e :1.Difetto di giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] (art. 360, comma 1, n.1,c. p . c . ) . La Corte d'Appello ha erroneamente rigettato il motivo di appello di SEA concernente il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, il petitum e la causa petendi dell'azione determinano un difetto di giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] in quanto: (i) o implicano l'applicazione di un provvedimento amministrativo, nella specie il Contratto di Programma, a coloro che quel provvedimento non contemplano, e questa conclusione non muta qualora l'A.G.O. —come è successo nel presente giudizio-attribuisca illegittimamente ed erroneamente - alle controparti la qualifica di handler poiché ciò comporterebbe l'esercizio di una potestà discrezionale amministrativa riservata all'ENAC (e all'A.G.A. in sede di impugnazione); (ii) oppure, determinano che venga applicata una parte di quel provvedimento amministrativo, e cioè la parte riguardante la misura dei corrispettivi, sull'erroneo presupposto che anche altri soggetti non contemplati dal provvedimento in esame ne avrebbero diritto in conseguenza del preteso abuso di posizione dominante da parte di SEA. Ciò implica la determinazione arbitraria da parte dell'A.G.O. di un corrispettivo con l'esercizio di una potestà discrezionale amministrativa che invece gli è preclusa. Tale conseguenza si conferma illegittima anche allorquando tale corrispettivo venga utilizzato quale parametro per la determinazione della misura del risarcimento del danno. 2.Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 7, 10, 13, All. A d. lgs. n.18/1999 e degli artt. 2, 4, 14, 16 della Direttiva 96/67/CE, violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2907 c.c., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 12 e 14 Disposizione sulla legge in generale, violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2 d .lgs . n. 250/1997, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. La Corte d'Appello ha violato la normativa nazionale e comunitaria sull'handling ritenendola applicabile, con un'inammissibile interpretazione analogica, alle controparti che sono prive dei requisiti necessari, e che non svolgono attività di assistenza a terra, attribuendo alle stesse il diritto di vedersi applicati i corrispettivi regolamentati per l'uso degli uffici previsti dalle medesime norme. Inoltre, la Corte d'Appello, nel ricondurre l'attività svolta dalle controparti all'interno della predetta normativa, ha esercitato un potere discrezionale amministrativo che compete esclusivamente ad ENAC. La Corte per effetto dei plurimi errori e violazioni descritti nel presente e nei precedenti motivi ha violato ed erroneamente applicato molteplici norme. 3. Nullità della sentenza per violazione degli artt. 132 c . p . c . , 118 disp. att. e 111 Cost. per motivazione meramente apparente e perplessa (art.360,comma 1, n. 4 , c . p . c . ) [OSCURATO:PERSONA] di secondo grado ha rigettato dei motivi di impugnazione di SEA fondamentali nell'ambito di causa con una motivazione meramente apparente e perplessa, senza neppure prendere in esame le molteplici censure svolte da SEA nel giudizio d'appello su questi specifici profili della sentenza di primo grado e motivare il loro rigetto. 4.Nullità della sentenza per violazione degli artt. 132 e 116 c.p.c. in relazione all'utilizzabilità del provvedimento dell'[OSCURATO:PERSONA] della Concorrenza e del Mercato quale prova privilegiata nel giudizio (art.360,comma 1 , n. 4 , c . p . c . ) La Corte d'Appello ha illegittimamente esteso il rafforzato valore probatorio che la giurisprudenza ha negli anni attribuito alle decisioni dell'Autorità al di là delle ipotesi per le quali la medesima giurisprudenza, e la ratio ad essa sottostante, ha creato la figura della "prova privilegiata" altrimenti assente, sino al recente d.lgs. n. 3/2017, nella normativa. La violazione del combinato disposto degli artt. 132 c.p.c.e 116 c.p . c . , derivante dall'utilizzo del provvedimento dell'AGCM quale prova privilegiata nel giudizio e pilastro su cui si fonda la decisione impugnata, rende la sentenza nulla determinando a cascata molteplici conseguenze all'interno della medesima decisione impugnata.5.Nullità della sentenza per violazione degli artt. 132 c. p . c . , 118 disp. att. e 111 Cost. per motivazione apparente (art. 360, comma 1,n. 4, c . p . c . ) [OSCURATO:PERSONA] di secondo grado non si è avveduto che l'AGCM si è pronunciata sulla fattispecieavendo ri guardo al periodo 2002- 2008 e le parti del procedimento sono in parte non coincidenti con quelle presenti in questo giudizio che riguarda , invece, l'applicazione dei corrispettivi previsti dal Contratto d i Progr amma entrato in vigore nel 2012. Ha considera to, così, come prova privilegiata un provvedimento relativo ad altro periodo ed altre parti. 6.Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., dell'art. 82 CE (art. 102 TFUE), art. 9 l. n.192/1998 in relazione all'art. 360,comma 1,n.3, c . p . c . Sull'errato presupposto dell'esistenza di una prova privilegiata costituita dal provvedimento dell'AGCM, la Corte d'Appello, confermando la decisione del Tribunale, ha ritenuto dimostrati gli elementi costitutivi del (denegato) abuso di posizione dominante e di dipendenza economica che, diversamente, sarebbe stato onere della controparte provare. Ciò, per altro verso, ha comportato un'indebita inversione dell'onere della prova a carico di SEA. 7. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 82 CE (102 TFUE) e dell'art. 2043 c.c. in relazione all'art. 360, comma1, n. 3 , c . p . c . Non si vede come possa essere imputata a SEA la colpa o addirittura il dolo essendosi la stessa limitata ad applicare i corrispettivi regolamentati ai soggetti che svolgevano attività di assistenza a terra in applicazione della Direttiva 96/67/Ce e del d.lgs.n. 19/ 19 99 dando mera applicazione, per quanto di sua competenza, a quanto previsto dal Contratto di Programma, nonché dai provvedimenti di ENAC. Lericorrenti incidentali deducono: 8. con il primo motivo: A i sensi dell’art. 360, comma 1 , n. 3, c.p.c. per violazione dell’art. 102tfue, art. 16 della Direttiva 96/67/ce, artt.2597 e 1374 c.c., L’abuso di posizione dominante può dare luogo, nel caso dispecie, ad un concorso della responsabilità contrattuale con quella ex delicto e con quella per ripetizione dell’indebito. È evidente che il concorso consente di dare la massima efficacia al diritto antitrust, perché riconosce i molteplici effetti che possono derivare dall’abuso e consente, così, al danneggiato di avvalersi di un più ampio spettro di mezzi di tutela.Dunque, contrariamente a quanto affermato dalla Corte d’Appello, non è possibile identificare due momenti, uno che precede il contratto, che costituirebbe il vero comportamento abusivo, ed uno che segue il contratto, che sarebbe meramente esecutivo, e, perciò, non avrebbe rilievo ai fini della responsabilità. 9. con il secondo motivo:Ai sensi dell’art. 360, comma 1 , n. 3 , c.p.c. violazione degli artt. 705 cod. nav., 1175, 1374, 1375, c.c., anche in relazione agli artt. 16 della direttiva 96/67/ce e 102 TFUE.La Corte non si avveduta che, nel caso di specie, il gestore aeroportuale ha una posizione “… di relazione necessitata dalla funzione svolta…”, in quanto concessionario dello scalo aeroportuale, sulla base di una esclusiva legale, sul quale incombono gli obblighi e le responsabilità previste dall’art. 705 e s.s.. cod. nav., e della direttiva 96/67/CE, con particolare riferimento all’art. 16 della stessa. Dunque, non una relazione tra imprenditori qualsiasi, ma tra una impresa che è incaricata di un servizio pubblico, da un lato, e le imprese di assistenza doganale dall’altro. 10.con il terzo motivo: A i sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. violazione degli artt. 1339, 1374, 1418, 1419, comma 2, 2033, 2597, c.c., 16 Direttiva 96/67/ce e 102 TFUE. La conclusione cui giunge la Corte d’Appello dell’esclusione della responsabilità contrattuale confligge, altresì, con l’applicazione degli artt. 1339, 1418, 1419, comma 2, affermata dal Giudice di prime cure. 11.con il quarto motivo: A i sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. violazione degli artt. 1418, 1419, comma 2, 2033 c.c., in relazione agli artt. 16 direttiva 96/67/ce e 102 TFUE.La Corte d’Appello non si avvede che, ai sensi degli artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c., il corrispettivo corretto indicato da ENAC è l’unico parametro per calcolare quanto SEA deve restituire e ciò anche perché alle parti ricorrenti non potrebbe essere restituito più di quanto da esse richiesto. 12.con il quinto motivo : A i sensi dell’art. 360, comma 1 , n. 3, c.p.c. violazione degli artt. 9 l. N.192/1998, 2033, c.c., 16 D irettiva 96/67/ce.Il legislatore con l’art. 9 l. n. 192/1998 ha chiaramente riconosciuto che l’abuso di dipendenza economica determina la nullità del “patto attraverso il quale si realizza l’abuso”, che sono possibili diverse “azioni” in tale materia, comprese quelle inibitorie e dirette al risarcimento del danno, di competenza del giudice ordinario, che presuppongono un rapporto contrattuale al quale applicarle per determinarne gli effetti. Nel caso di specie, entrambi i Giudici di merito hanno accertato la posizione dominante di SEA ed il suo abuso. Pertanto, in base alla medesima situazione fattuale di SEA, si configura, nel rapporto inter partes, anche un abuso di dipendenza economica. 13.con il sesto motivo : A i sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 e 4 , c.p.c. per violazione dell’art. 112 c.p.c. e degli artt. 9 l. n.192/1998, 2033 c.c. , 16 D irettiva 96/67/CE. Omissione di pronuncia. In via gradata al motivo che precede e per i profili di diritto ivi già esaminati, ove si ritenga che la Corte d’Appello sia incorsa in una omissione di pronuncia sul punto, si deve rilevare una violazione dell’art. 112 c.p.c., in quanto la Corte d’Appello non si è espressa su “tutta” la domanda delle ricorrenti, avendo omesso di considerare la responsabilità contrattuale di SEA derivante dalla violazione dell’art. 9 l. n.192/1998. 14.con il settimo motivo : A i sensi dell’art. 360, comma 1 , n. 3 , c.p.c. sotto un diverso profilo violazione degli artt. 1175, 1337, 1338, 1374, 1375 c.c., in relazione agli artt. 16 Direttiva 96/67/ce e 102 TFUE Si consideri inoltre, per mero scrupolo difensivo, che anche ove si volesseconfigurare una responsabilità solo per un fatto “esterno” al contratto o che si pone “a monte ” del contratto, non potrebbe non tenersi conto del chiaro orientamento sul punto da codesta Suprema Corte, che, con specifico riferimento alla responsabilità precontrattuale, ha più di recente confermato che la stessa debba essere ricondotta nell’alveo della responsabilità contrattuale, laddove attenga a comportamenti illeciti nei contatti tra le parti, che precedono la stipula del contratto, ma si riverberano poi direttamente sul contratto e sulla sua esecuzione. 15. In data 24 maggio 2023 le parti hanno presentato istanza di rinvio dell’udien