Cassazione n. 02427/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] Avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della [OSCURATO:PERSONA] CATANIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letto/udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata in applicazione dell'art. 131 bis cod. pen. udito il difensore del ricorrente, avvocato [OSCURATO:PERSONA], che si è riportata ai motivi di ricorso insistendo per l'accoglimento. Dato atto che, su istanza del difensore di fiducia del ricorrente, è stata disposta la trattazione orale della causa. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Catania, in parziale riforma della decisione del Tribunale di quella stessa città - che aveva riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] colpevole del furto di 4.400 kg. di gelsi, dei quali si impossessava staccandoli dagli alberi, con l'aggravante di aver commesso il fatto con violenza sulle cose, mediante effrazione della recinzione metallica - ha escluso la recidiva e ritenuto le già riconosciute circostanze attenuanti generiche e la attenuante di cui all'art. 62 n. 4 cod.pen. come prevalenti rispetto alle aggravanti contestate, rideterminando la pena in mesi uno e giorni venti di reclusione ed euro 60 di multa. 2. Ricorre per cassazione l'imputato, con il ministero del difensore di fiducia, avvocato [OSCURATO:PERSONA], la quale svolge due motivi. 2.1 Con il primo, denuncia erronea applicazione degli artt. 56 e 625 n. 2 cod. pen., per avere la Corte di appello escluso la riqualificazione del fatto quale tentativo, alla luce dei principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, dal momento che la condotta si è esaurita con l'arrivo delle forze dell'ordine, quando i frutti raccolti si trovavano ancora in un cesto posto sul fondo agricolo, ben visibili, cosicchè manca l'amotio, non essendo sufficiente il mero distacco del frutto dal ramo per poter ritenere compiuto l'impossessamento, in assenza dell'occultamento della refurtiva. 2.2. Analogo vizio è denunciato con il secondo motivo, con riguardo al mancato riconoscimento della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis cod. pen., che il Giudice di merito ha ricollegato al limite edittale di pena, in considerazione della circostanza aggravante di cui all'art. 625 n. 2 cod. peri., e alla presenza della recidiva per fatti analoghi, cosìcchè ha ritenuto non potersi escludere la abitualità della condotta. Secondo la Difesa, il problema della pena edittale superiore al limite legale di cui all'art. 131 bis cod. pen sarebbe superato nel caso di accoglimento del primo motivo, con riqualificazione del fatto ai sensi dell'art. 56 cod. pen. Quanto alla abitualità, le condanne da cui il ricorrente risulta gravato - anch'esse per furti - sono molto risalenti nel tempo e non possono essere significative di abitualità. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato, e la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio. 1.La Corte di appello ha erroneamente ravvisato il requisito legale dello spossessamento del bene, che, tuttavia, qui non è riscontrabile, giacchè - stando alla ricostruzione operata dai giudici di merito - il ricorrente è stato sorpreso dalla polizia giudiziaria, durante ordinario servizio di pattuglia, nel mentre, dopo essersi introdotto nel fondo agricolo di proprietà aliena, ed essersi arrampicato su un albero di gelsi, era intento a coglierne i frutti, che riponeva in una cesta collocata ai piedi dell'albero, dove erano stati già raccolti circa 4 chilogrammi di gelsi. Il criterio distintivo tra consumazione e tentativo risiede, infatti, nella circostanza che l'imputato consegua, anche se per breve tempo, la piena, autonoma ed effettiva disponibilità della refurtiva ( Sez. 5, n. 26749 del 11/04/2016, Rv. 267266), mentre, nel caso di specie, i frutti già raccolti dall'imputato si trovavano ammucchiati in una cesta appoggiata sul terreno ai piedi dell'albero, ovvero nella proprietà della persona offesa, e in condizioni di piena visibilità. 1.1. Giova ricordare che, sebbene risponda del delitto di furto consumato, e non tentato, colui che dopo l'apprensione della res non si sia allontanato dal luogo di commissione del reato, nondimeno, in tal caso, si richiede - ai fini della consumazione - che ricorra il requisito dell'occultamento della refurtiva, che, in tal modo, viene sottratta al controllo della persona offesa facendone acquisire il possesso all'agente. (Sez. 5, n. 2726 del 24/10/2016 Ud. (dep. 20/01/2017 ) Rv. 269088). Ciò che, nel caso di specie non è accaduto: invero, non può ritenersi, come fa la Corte di appello, che i frutti già staccati dall'albero fossero usciti effettivamente dalla sfera di vigilanza e di controllo del soggetto passivo, in quanto, al contrario, essi sono rimasti sempre sul terreno di sua proprietà, né vi era stato un occultamento, dal momento che, invece, la cesta era ben visibile a chiunque. La circostanza che i beni non siano mai effettivamente usciti dalla sfera di diretto controllo e vigilanza dell'offeso impedisce la consumazione del furto che resta allo stadio del tentativo. Il fatto deve, dunque, essere riqualificato quale tentativo, ai sensi dell'art. 56 cod. pen. 2. Alla riqualificazione consegue il venir meno della causa ostativa all'inquadramento del fatto ai sensi dell'art. 131 bis cod. pen., rappresentata dal limite quinquennale di pena, dal momento che, operando la diminuzione minima di cui all'art. 56 cod. pen., rispetto alla fattispecie consumata, aggravata ai sensi dell'art. 625 n. 2 cod. pen., così come contestata, e, quindi, rispetto alla pena edittale massima di anni sei di reclusione prevista dall'art. 625 co. 1 cod. pen., anche all'epoca dei fatti, la pena edittale massima per il tentativo di furto mono-aggravato si attesta in quattro anni e sei mesi di reclusione. 2.1. Rileva, invero, il Collegio che la Corte di appello, nell'escludere concreta rilevanza alla contestata recidiva, pur con riferimento a un giudizio distinto da quello che afferisce alla "abitualità" rilevante ai fini dell'art. 131 bis cod. pen. (Sez. 6, n. 26867 del 28/03/2017 Rv. 270637 - 01), ha considerato la risalenza nel tempo dei pregiudizi ( l'ultimo dei quali relativo a fatto commesso nel 2001), ritenendo che la reiterazione a distanza di tanti anni di un fatto della medesima indole non possa essere considerato espressivo della maggiore capacità delinquenziale dell'imputato, quanto piuttosto di una occasionale ricaduta nel reato. 2.2. La valutazione di "occasionalità" della condotta sub judice - in quanto connotazione oggettivamente incompatibile con il concetto di "abitualità" - pur formulata con riguardo ad altro parametro legale, può essere, nondimeno, ritenuta efficace - in quanto espressiva di un giudizio complessivo sulla personalità dell'autore - anche per escludere la sussistenza di tale ultimo requisito che, ai sensi dell'art. 131 bis cod. pen., impedisce, ove sussistente, il riconoscimento della causa di non punibilità della speciale tenuità del fatto, dal momento che l'intento del legislatore, con il riferimento alla "abitualità" dei comportamenti illeciti, è stato quello di escludere dall'ambito della particolare tenuità del fatto condotte "seriali" ( Sez. 6, n. 26867 del 28/03/2017 Rv. 270637). Serialità che la Corte di appello ha espressamente escluso, attraverso il giudizio di occasionalità della condotta. 3. L'epilogo del presente scrutinio di legittimità è l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, ai sensi dell'art. 620, lett. I), cod. proc. pen., come modificato dalla le gge 23 giugno 2017, n. 103; il giudice di legittimità può tener conto dei concreti elementi desumibili dalle sentenze di merito, indicativi della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen., con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata. (Sez. 4 n. 27241 del 16/09/2020 Rv. 27995). P.Q.M. Riqualificato il fatto ai sensi dell'art. 56, 624, 625 n. 2 cod. pen., annulla senza rinvio la sentenza impugnata, per essere il fatto di particolare tenuità, ai sensi dell'art. 131-bis, cod. pen. Così deciso