Cassazione n. 26742/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.33853/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] N 93, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (null) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] -intimata- avverso la SENTENZA di CORTE D'APPELLO FIRENZE n. 2317/2019 depositata il02/10/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/07/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza n. 2317/2019, depositata il 2.10.2019, la Corte d’appello di Firenze, in accoglimento dell’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA], e in riforma della sentenza del Tribunale di Prato n. 1294/2014, previa declaratoria di nullità di tale pronuncia in quanto pronunciata da un giudice monocratico in una materia in cui vi è riserva di collegialità, ha condannato [OSCURATO:PERSONA], nella sua qualità di liquidatrice della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione, al pagamento della somma di € 23.247,81 in favore della predetta Alberghini, creditrice insoddisfatta all’esito della conclusione del procedimento di liquidazione. La Corte d’appello ha ritenuto che la Alberghini, ex dipendente della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., aveva dimostrato sia la certa esistenza del proprio credito privilegiato di € 23.247,81, sia la sua pretermissione, sia che capitale sociale (pari a € 33.000,00 ed indicato come corrispondente alla perdita di esercizio) e residuo attivo sarebbero stati astrattamente idonei a soddisfarlo interamente, in quanto inferiore alla complessiva massa da distribuire. Il giudice d’appello ha, inoltre, ritenuto che, a fronte dell’assolvimento dell’onere probatorio da parte della Alberghini, sarebbe stato onere della liquidatrice dimostrare di aver proceduto ad una gestione liquidatoria informata ai criteri dell’art. 2741 cod. civ. e quindi rispettosa della par condicio creditorum, tale da non pretermettere crediti privilegiati e da non effettuare pagamenti preferenziali. Infine, il giudice di secondo grado ha osservato che la liquidatrice, che aveva indicato una perdita di esercizio tale da azzerare il capitale sociale, non avendo né prodotto i libri sociali e contabili, né indicato il soggetto incaricato della loro conservazione, aveva impedito qualsivoglia forma di controllo da parte del creditore. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] affidandolo a quattro motivi e ha, altresì, depositato la memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è stata dedotta la nullità della sentenza e del procedimento per violazione degli artt. 183, 345, 112, 132 cod. proc. civ. 2043, 2697, 2495 cod. civ.. Lamenta la ricorrente che la sentenza impugnata è incorsa in un error in procedendo, avendo posto a fondamento della decisione fatti e documenti dedotti e prodotti dopo il maturare delle preclusioni verificatesi ex art. 183 comma 6° n. 1. In particolare, nell’atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] ni aveva lamentato che la liquidatrice, nel redigere il bilancio finale di liquidazione al 31.12.2007 e nel provvedere alla successiva cancellazione della società, non aveva fatto alcuna menzione del debito esistente verso la stessa, nonostante ne fosse pienamente a conoscenzaper effetto della rituale notifica della sentenza di primo grado, unitamente al precetto e ai vari procedimenti esecutivi succedutisi nel tempo. Tale comportamento era stato posto in essere in violazione del dovere di diligenza professionale richiesto dal codice di rito per i liquidatori ex art. 2489 cod. civ. e aveva integrato sia l’elemento oggettivo che soggettivo della responsabilità extracontrattuale, rientrando tra gli elementari doveri del liquidatore quello di verificare, nel redigere il bilancio finale di liquidazione, le pendenze giudiziarie. Dunque, l’attrice Alberghini aveva posto fondamento della propria domanda di risarcimento del danno nei confronti della liquidatrice quell’unico fatto del mancato inserimento del suo credito nel bilancio finale di liquidazione. Successivamente, la Alberghini non aveva depositato la memoria ex art. 183 comma 6° n. 1 cod. proc. civ Con l’atto di citazione in appello la Alberghini aveva dedotto che, come già anticipato nella memoria ex art. 183 comma 2° n. 2 cod. proc. civ. e in comparsa conclusionale in primo grado, nel corso delle operazioni di liquidazione la Telese aveva operato un’illecita preferenza di riparto, avendo provveduto a saldare altri creditori sociali, pretermettendola dal bilancio finale di liquidazione. [OSCURATO:PERSONA] aveva quindi eccepito la lesione della par condicio creditorum e l’illecita preferenza nel riparto delle risorse in favore di altri creditori sociali. Evidenzia la ricorrente che nella comparsa di costituzione nel giudizio d’appello aveva eccepito la inammissibilità e tardività anche ex art. 345 cod. proc. civ. delle nuove allegazioni, domande ed eccezioni dedotte dalla parte appellante, rispetto alle quali era maturata la decadenza in quanto non proposte in atto di citazione in primo grado e in memoria ex art. 183 comma 6° n.1 c.p.c. neppure depositata. In sostanza – rileva la ricorrente - solo nella memoria ex art. 183 comma 6° n. 2 c.p.c. e nella comparsa conclusionale del giudizio di primo grado la Alberghini aveva allegato, per la prima volta, l’esistenza nel bilancio finale di liquidazione di una massa attiva che sarebbe stata sufficiente a soddisfare il suo credito e l’illecita preferenza riservata nel riparto agli altri creditori sociali. 2. Con il secondo motivo è stata dedotta la nullità della sentenza e del procedimento ex art. 360 comma 1° n. 4 cod. proc. civ. per violazione degli artt. 11, 112 e 345 cod. proc. civ.. Omessa pronuncia e motivazione. Si duole la ricorrente che la Corte d’appello, nella sua motivazione, non si è in alcun modo pronunciata sulle eccezioni sollevate dalla stessa in comparsa di costituzione in appello in ordine alle nuove deduzioni ed allegazioni, riguardanti la causa petendi, svolte per la prima volta in grado di appello e sulle richieste istruttorie contenute nell’atto di appello. 3. Il secondo motivo, da esaminarsi per primo per una questione di priorità logica, è infondato. Va osservato che questa Corte (vedi Cass. n. 6174/2018; vedi anche Cass. n. 10422/2019; Cass. n. 25154/2018; Cass. n. 1876/2018), ha ripetutamente affermato che l'omesso esame di una questione puramente processuale non integra il vizio di omessa pronuncia, configurabile soltanto con riferimento alle domande ed eccezioni di merito. Non vi è dubbio che la questione sollevata dalla ricorrente, con cui la stessa ha dedotto l’inammissibilità della modifica della domanda operata dalla Alberghini - per essere tale modifica stata (asseritamente) effettuata oltre i termini preclusivi di cui all’art. 183 comma 6° n. 1 cod. proc. civ. - abbia senz’altro natura processuale, con la conseguenza che l’omessa pronuncia del giudice su tale questione non integra la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.. 4. Il primo motivo è parimenti infondato. Ritiene questo Collegio che la creditrice Alberghini, nell’allegare, nella memoria ex art. 183 comma 2° n. 6 cod. proc. civ., che nelle operazioni di riparto la liquidatrice Telese aveva operato un’illecita preferenza di riparto, per avere saldato gli altri creditori, e non la stessa (titolare di un credito privilegiato), non ha affatto provveduto alla modifica della domanda. Infatti, la domanda di risarcimento del danno per la condotta colposa posta in essere dalla liquidatrice durante le operazioni di liquidazione, non è stata mutata, ma è rimasta tale, essendo risultata inalterata la causa petendi ed essendo stati unicamente forniti ulteriori elementi che rilevano ai soli fini della fondatezza della domanda e che incidono, quindi, soltanto sulla prova. 5. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione degli artt. 115, 116, 345 c.p.c. e 2043,2424, 2495 e 2697 c.c. Deduce la ricorrente che l’azione di responsabilità ex art. 2495 cod. civ. nei confronti del liquidatore ha natura aquiliana, con la conseguenza che la prova di tutti i profili di responsabilità e del danno deve essere fornita dall’attore che non può limitarsi ad allegare il mero inadempimento. Pertanto, ai sensi dell’art. 2697 cod. civ., era onere del creditore provare che nel bilancio finale di liquidazione fosse presente una massa attiva sufficiente a soddisfare il suo credito. 6. Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione degli artt.2495 e 2697 cod. civ. per avere il giudice attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che neera onerata. 7. Con il quinto motivo è stata dedotta la violazione degli artt.2043, 2495 e 2697 cod. civ. oltre all’omesso esame di fatti decisivi per il processo. 8. Il quinto, il sesto ed il settimo motivo, da esaminarsi unitariamente avendo ad oggetto questionistrettamente connesse, presentano profili di infondatezza ed inammissibilità. Va osservato che questa Corte (vedi Cass. n. 521/2020) ha già osservato che grava sul liquidatore l'onere di dimostrare l'adempimento dell'obbligo di procedere a una corretta e fedele ricognizione dei debiti sociali e di averli pagati nel rispetto della "par condicio creditorum", secondo il loro ordine di preferenza, senza alcuna pretermissione di crediti all'epoca esistenti. Tale soluzione è rispondente al principio di vicinanza della prova, che ha trovato la sua prima compiuta enunciazione nella sentenza n. 13533/01 con cui le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che l'onere della prova deve essere «ripartito tenuto conto, in concreto,della possibilità per l'uno o per l'altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione». Non vi è dubbio che le circostanze relative alle concrete modalità di svolgimento delle operazioni di liquidazione, e, segnatamente, alla redazione del bilancio finale di liquidazione, all’esistenza o meno di un residuo attivo da distribuire ai creditori, alla graduazione dei crediti e ai pagamenti eventualmente eseguiti a favore dei creditori ricadano incontrovertibilmente nella sfera di azione del liquidatore, il quale è in grado di documentare ogni operazione svolta durante la fase di liquidazione e deve essere, pertanto, onerato del relativo onere della prova. Tale onere non può certo ricadere sul creditore che è assolutamente estraneo alle operazioni di liquidazione. Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha evidenziato che la liquidatrice non aveva prodotto alcuna documentazione che consentisse di provare come si erano svolte le operazioni di liquidazione, con ciò impedendo ogni forma di controllo da parte del creditore. In particolare, non erano stati prodotti in giudizio i libri sociali e contabili, né questi erano stati depositati presso il Registro delle Imprese, né era stato, infine, indicato il soggetto incaricato della loro conservazione. Con tali precise e coerenti argomentazioni, la ricorrente non si è minimamente confrontata, limitandosi ad eccepire (erroneamente) l’intervenuta inversione dell’onere della prova. Non si liquidano le spese di lite, non essendosi l’intimata costituita in giudizio. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del DPR 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da par