Cassazione n. 32926/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBE:RTA' di NAPOLI udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Il Procuratore Generale si riporta alla requisitoria depositatati in atti e conclude per il rigetto del ricorso. udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] si riporta ai motivi di ricorso e alle memorie difensive depositate a mezzo PEC il 03/04/2023 ed insiste per l'accoglimento dello stesso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con l'ordinanza impugnata il Tribunale del Riesame di Napoli confermava la misura cautelare degli arresti domiciliari applicata al ricorrente in riferimento al delitto di falso, ai sensi dell'art. 476, comma secondo, cod. pen., relativamente alla relazione di servizio da lui redatta, quale agente della [OSCURATO:PERSONA] in servizio presso la Casa circondariale di Avellino, avente ad oggetto i fatti accaduti in data 09/03/2022, ossia il pestaggio in danno del detenuto [OSCURATO:PERSONA] ad opera di altri detenuti; lo Iovine, in particolare, abusando dei poteri ed in violazione dei doveri inerenti alla funzione di pubblico servizio svolta, in concorso con gli autori materiali del fatto e con gli agenti che avevano aperto la cella del Canistro, consentendo l'ingresso degli aggressori, ometteva di relazionare in merito all'accaduto, attestando falsamente circostanze delle quali l'atto era destinato a provare la verità. 2. [OSCURATO:PERSONA] ricorre, in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], a mezzo del difensore di fiducia aw.to [OSCURATO:PERSONA], articolando un unico motivo, di seguito enunciato nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.: 2.1 violazione di legge, in riferimento agli artt. 51 cod. pen,, e 273, comma 2, cod. proc. pen., vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e) cod. proc. pen., in quanto, al momento della redazione della relazione di servizio indicata nel capo di imputazione, lo Iovine era già stato iscritto nel registro delle persone sottoposte ad indagini preliminari, ex art. 335 cod. proc. pen., per cui la sua condotta doveva necessariamente essere ritenuta scriminata in base al principio del nemo tenetur se detegere, come affermato anche dalla giurisprudenza di legittimità (Sez. 5, n. 12697 del 2014), rispetto alla quale la motivazione dell'ordinanza impugnata si pone in contrasto, anche per la diversità della situazione in esame rispetto a quella presa in considerazione dalla sentenza della Cassazione; nella pronunda di legittimità citata dall'ordinanza impugnata, infatti, il ricorrente non risultava sottoposto ad indagini preliminari al momento del fatto, collocato al di fuori del procedimento penale, mentre, nel caso in esame, la relazione di servizio era stata redatta su richiesta del superiore gerarchico dello Iovine, a sua volta delegato dal pubblico ministero nell'ambito delle indagini già avviate, con condotta che per l'indagato, quindi, era ineludibile ed alla quale egli non poteva sottrarsi. 3. Con memoria trasmessa a mezzo pec in data 27/03/2023 l'avv.to [OSCURATO:PERSONA], difensore del ricorrente, ha comunicato che, con ordinanza del 23/03/2023 è stata sostituita, nei confronti dello Iovine, la misura cautelare degli arresti domiciliari con l'obbligo di dimora nel comune di residenza, rappresentando che, posta la permanenza del quadro cautelare, il ricorrente ha comunque interesse alla trattazione del ricorso in funzione della richiesta di riparazione per ingiusta detenzione. 4. Con ulteriore memoria trasmessa a mezzo pec in data 03/04/2023, il predetto difensore ha replicato alle conclusioni scritte del Procuratore generale, ribadendo la peculiarità della situazione in esame rispetto alla precedente pronuncia di legittimità n. 12697/2014. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] è infondato e va, pertanto, rigettato. Va premesso che - come si evince anche dalla documentazione allegata al ricorso in ossequio al principio di autosufficienza - risulta incontestata la circostanza che il ricorrente fosse stato iscritto, ai sensi dell'art. 335 cod. proc. pen., nel registro mod. 21 della Procura della Repubblica di Avellino in data 14/03/2022, in qualità di persona sottoposta ad indagini in relazione ai reati di cui agli artt. 110, 582, 585, 319, 391-ter, commi 1 e 2 cod. pen. 73, 80 d.p.r. 309/1990; risale, invece, al 11/03/2022 la delega di indagini, ex art. 370 cod. proc. pen., a firma del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino, indirizzata al Comandante della [OSCURATO:PERSONA] di Avellino, avente ad oggetto, tra gli altri punti, l'acquisizione di relazione di servizio di tutto il personale presente presso l'unità operativa nel giorno in cui era avvenuta l'aggressione ai danni del detenuto [OSCURATO:PERSONA]. In data [OSCURATO:DATA_NASCITA] - ossia lo stesso giorno dell'iscrizione del ricorrente a mod. 21 - risulta, altresì redatta e trasmessa la comunicazione a firma del Comandante della [OSCURATO:PERSONA], con cui si comunicano i nominativi del personale presente, tra cui [OSCURATO:PERSONA], agente scelto di [OSCURATO:PERSONA], come ricavabile "dagli atti informatizzati". Infine, in data 16/03/2022 - quindi due giorni dopo l'iscrizione del ricorrente a mod. 21, ai sensi dell'art. 335 cod. proc. pen. - il Comandante della [OSCURATO:PERSONA] ordinava al predetto la redazione, a vista, di relazione di servizio "riportante ogni tipo di notizia al riguardo della giornata lavorativa del 09/03/2022 nel turno mattinale dalle ore 08,00 alle ore 16,00", indicando, altresì "se per ragioni di servizio si è recato al secondo piano destro della [OSCURATO:PERSONA] di Avellino, ovvero ad altro reparto spiegandone i motivi." All'esito di detta richiesta, quindi, risulta redatta, in pari data, la relazione di servizio a firma di [OSCURATO:PERSONA], oggetto della imputazione provvisoria di falso ideologico aggravato. Ciò posto, va ricordato come il provvedimento impugnato, con argomentazioni condivise anche dalle conclusioni del Procuratore Generale, si fonda sull'argomento secondo cui il ricorrente avrebbe potuto omettere del tutto la relazione di servizio a lui richiesta, piuttosto che dichiarare il falso in un atto pubblico redatto nell'esercizio delle funzioni, circostanza, quest'ultima, assolutamente pacifica ed incontestata. La deduzione difensiva, a sua volta, si fonda sulla giurisprudenza di questa Corte regolatrice che - sulla scia di Sez. 5, n.12697 del 20/11/2014, dep.25/03/2015, Rv.263034 - ha affermato che non sussiste la violazione dell'art. 6 CEDU che, nel riconoscere al soggetto il diritto a tacere e a non contribuire alla propria incriminazione a conferma e garanzia irrinunciabile dell'equo processo, opera esclusivamente nell'ambito di un procedimento penale già attivato, stante la sua ratio consistente nella protezione dell'imputato da coercizioni abusive da parte dell'autorità (Sez. 5, n. 12697 del 20/11/2014, dep. 25/03/2015, Strazimiri e altro, Rv.263034; in termini: Sez. 5, n. 2:3672 del 19/04/2021, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 281406). La difesa, quindi, sottolinea come la giurisprudenza citata dal provvedimento impugnato sarebbe inconferente, posto che, nel caso di specie, all'evidenza, il ricorrente era già formalmente sottoposto ad indagini preliminari al momento in cui aveva redatto la relazione di servizio ideologicamente falsa, mentre tutta la giurisprudenza di legittimità citata dal Tribunale del riesame presuppone casi in cui l'atto pubblico era stato redatto allorquando il pubblico ufficiale, al momento della commissione del falso, non era ancora sottoposto ad indagini. Osserva il Collegio che, senza alcun dubbio, sussiste un filone della giurisprudenza di legittimità che - in riferimento a vicende in cui, pacificamente, il pubblico ufficiale non era ancora soggetto sottoposto ad indagini preliminari - ha affermato il principio secondo cui "In tema di falso in atto pubblico non può essere invocata la scriminante di cui all'art. 51 cod. pen., nella forma del principio 'nemo tenetur se detegere', per aver il pubblico ufficiale estensore dell'atto attestato il falso in ordine a quanto ivi rappresentato, al fine di non far emergere la propria responsabilità, non potendo la finalità probatoria dell'atto pubblico essere sacrificata all'interesse del singolo di sottrarsi alle conseguenze di un delitto." (Sez. 5, n. 23672 del 19/04/2021, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 281406; Sez. 5, n. 38085 del 05/07/2012, Luperi e altri, Rv. 253545; Sez. 5, n. 8579 del 30/11/2011, dep. 05/03/2012, Marino e altri, Rv. 251945). Le sentenze citate, in realtà, rappresentano il superamento di un precedente, rimasto del tutto isolato, secondo cui "È illegittima la decisione con cui il giudice di appello afferma la responsabilità di militari appartenenti all'Arma dei carabinieri, in ordine al reato di falso ideologico in atto pubblico - per avere falsamente descritto le circostanze in cui avevano provveduto al sequestro di alcuni beni, onde coprire il fatto che non avevano proceduto all'identificazione e all'arresto degli autori del reato per ottenere notizie utili alla cattura di un pericoloso latitante - considerato che la descrizione, in tale verbale, del reale svolgimento dei fatti sarebbe equivalsa ad una formale confessione di un reato già commesso (nella specie il reato di cui all'art. 328, comma primo, cod. pen.), con la conseguenza che essa costituisce una condotta inesigibile, in virtù del principio "nemo tenetur se detegere", il quale ha efficacia scriminante, ex art. 51 cod. pen., in tutti i casi in cui l'astenersi dal commettere un dato reato comporti necessariamente la formale confessione di altro reato già commesso." (Sez. 5, n. 6458 del 04/12/2006, dep. 15/02/2007, Giordano e altro, Rv. 236048). In tale ultima vicenda alcuni appartenenti all'Arma dei Carabinieri erano stati ritenuti responsabili di falso ideologico per aver falsamente descritto le circostanze in cui avevano provveduto al sequestro di alcune casse di sigarette di contrabbando, allo scopo di coprire il fatto che non avevano proceduto all'identificazione ed all'arresto dei contrabbandieri, lasciando loro inoltre una parte della merce, nella speranza di ottenere notizie utili per la cattura di un latitante; in motivazione, la pronuncia aveva osservato che "la descrizione, in detto verbale, del reale svolgimento dei fatti che avevano portato al sequestro sarebbe equivalsa né più e né meno che ad una formale confessione del reato commesso; cosa appunto inesigibile in forza del richiamato principio del 'nemo tenetur se detegere', dal momento che questo, se certamente non può valere a scriminare condotte finalizzate a ridurre il pericolo, per chi si sia reso autore di un reato, di essere individuato e perseguito (potendosi, anzi, in tali ipotesi, configurare la circostanza aggravante del nesso teleologico), non può non avere, invece, efficacia scriminante in tutti quei casi in cui l'astenersi dal commettere un determinato reato comporti necessariamente la formale confessione di altro reato già commesso (come, a titolo esemplificativo, valendo il principio anche per i reati omissivi, potrebbe ipotizzarsi con riguardo al reab di cui all'art. 361 cod. pen., teoricamente addebitabile, stando alla letterale formulazione della norma, anche al pubblico ufficiale che ometta di denunciare il reato da lui stesso commesso nell'esercizio delle sue funzioni)." Detta sentenza si poneva in aperto contrasto con l'orientamento precedente di legittimità - tra cui, ad esempio, Sez. 5, n. 22672 del 15/10/2004, dep. 16/06/2005, Liggi, Rv. 231890, secondo cui la finalità dell'atto pubblico, da individuarsi nella veridicità erga omnes di quanto attestato dal pubblico ufficiale, non può essere sacrificata all'interesse del singolo di sottrarsi ai rigori della legge penale -, osservando che la prevalenza, in generale, dell'interesse pubblico rispetto all'interesse del singolo che si sia reso autore di un reato, si porrebbe in potenziale contrasto con la logica sottesa al riconoscimento di tutte le cause di giustificazione, che operano facendo prevalere, a determinate condizioni, l'interesse del singolo a non essere punito su quello della collettività a vedere applicata la legge penale la quale, per definizione, tutela beni che, in maggiore o minore misura, sono di interesse collettivo.Come visto, le pronunce di questa Corte regolatrice, successive alla citata sentenza Giordano del 2007, hanno ribadito, ricollegandosi al precedente, consolidato orientamento ed anche alla luce della giurisprudenza sovranazionale, il principio di diritto posto a fondamento, tra le altre, della sentenza Liggi del 2005, sicché la pronuncia contraria ha finito per restare un caso isolato. Tuttavia, a ben vedere, il discrimine tra i due orientamenti non deriva affatto dalla precedente sottoposizione o meno dell'autore del falso ad indagini preliminari, bensì alla considerazione della prevalenza o meno di determinati interessi: da un lato quello del singolo a non essere penalmente perseguito e, dall'altro, quello della collettività alla tutela di specifici beni e valori comuni. Il filone giurisprudenziale maggioritario, quindi, si è pronunciato nel senso della prevalenza del valore dell'atto pubblico, che "trascende le mere finalità difensive del soggetto indagato ed attinge ad una serie di interessi - primo fra tutti quello concernente la veridicità erga omnes di quanto attestato dal pubblico ufficiale - che non possono essere pregiudicati dalle prospettive del singolo di sottrarsi ai rigori della legge penale" (Sez. 5, n. 38085 del 05/07/2012, Luperi e altri, Rv. 253545, in motivazione). In tutte le situazioni esaminate dalle sentenze citate, quindi, il comune denominatore è rappresentato da una situazione in cui l'astenersi dal commettere il reato di falso ideologico comporterebbe necessariamente la formale confessione di altro reato già commesso. Secondo la difesa, la pendenza del procedimento penale, rispetto alla commissione del falso ideologico, rappresenta il momento discriminante ai fini dell'applicabilità dell'esimente di cui all'art. 51 cod. pen. In realtà, l'impostazione difensiva merita di essere approfondita, nella misura in cui involge la valutazione della rilevanza procedimentale del principio del nemo tenetur se detegere, che si estrinseca nel diritto al silenzio; quest'ultimo, infatti, appartiene indubbiamente al nucleo essenziale di prerogative difensive che qualificano il processo penale come un sistema di garanzie posto a tutela della persona accusata della commissione di un reato. Espressione di tale sistema di garanzie non è solo l'art. 63, comma 2, cod. proc. pen., che sancisce l'inutilizzabilità delle dichiarazioni indizianti provocate dall'autorità o dalla polizia giudiziaria, eventualmente anche mediante condotte sleali, idonee a tacere al dichiarante lo status processuale di indagato o imputato, ma anche l'art. 198, comma 2 cod. proc. pen., che prevede il divieto di obbligare il testimone a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale. In sostanza, la non assoggettabilità ad atti di costrizione tendenti a provocare un'autoincriminazione, sancito dall'art. 6 CEDU, trova la propria applicazione in un principio strutturalmente "astensivo", vale a dire un principio che esclude che un soggetto possa essere obbligato a tenere comportamenti positivi, dai quali derivi una sua confessione di responsabilità; l'applicazione del principio del nemo tenetur se detegere, va, quindi, declinato come diritto a non fare qualcosa da cui potrebbe derivare un'ammissione di responsabilità, che è cosa diversa, tuttavia, dal riconoscere al soggetto una sorta di autorizzazione a fare tutto quello che possa essere utile a nascondere le proprie responsabilità. In tal senso, pertanto, l'indirizzo ermeneutico maggioritario ha affermato che la non assoggettabilità ad atti di costrizione tendenti a provocare u n'a utoi ncri mi nazione non implica "la possibilità di violare regole di comportamento poste a tutela di interessi non legati alla pretesa punitiva, non comprendendo il diritto di difesa anche il diritto di arrecare offese ulteriori" (Sez. 5, n. 38085 del 05/07/2012, Luperi e altri, Ftv. 253545, in motivazione). In tale solco, quindi, non può che concordarsi con la motivazione resa dal Tribunale del riesame che, in sostanza, ha riconosciuto il diritto del ricorrente ad adoperarsi per evitare che emergessero, a suo carico, indizi di colpevolezza, potendo egli, in applicazione del principio invocato, scegliere di rifiutarsi di redigere l'atto pubblico, senza incorrere nel reato di cui all'art. 328, comma primo, cod. pen., evitando, in tal modo il nocumento discendente da una relazione di servizio veritiera. Tuttavia, tale diritto va posto in comparazione con gli altri interessi coinvolti, considerati di rilevanza tale da meritare una protezione anche in sede penale: nel caso di specie si tratta della funzione probatoria dell'atto pubblico e l'esito di tale comparazione non può che determinare - secondo l'interpretazione del diritto vivente, alla luce delle scelte di tutela di determinati beni compiute dal legislatore - l'impossibilità di sacrificare tale valore all'interesse del singolo a sottrarsi alle conseguenze della propria condotta attraverso la commissione di un delitto che implicherebbe precisamente la compromissione del bene ritenuto rilevante. Ciò soprattutto tenuto conto che proprio l'omissione di un tale atto falso, benché astrattamente idonea ad integrare la diversa fattispecie di cui all'art. 328 cod. pen., risulterebbe scriminata in applicazione dell'invocato principio del nemo tenetur se detegere, quale estrinsecazione peculiare del "diritto al silenzio". Ne consegue pertanto, il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, ai sensi